（2008）民申字第456号

　　再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉来利食品有限公司。
　　法定代表人：张勋，总经理。
　　委托代理人：李延宏，无业。
　　再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市来利洪饼业有限公司。
　　法定代表人：刘启洪，总经理。
　　委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。
　　委托代理人：齐亮，湖北中和信律师事务所律师。
　　再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州人和顺达饼干厂。
　　法定代表人：黄静波，厂长。
　　委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。
　　委托代理人：齐亮，湖北中和信律师事务所律师。
　　再审申请人武汉来利食品有限公司（以下简称武汉来利公司）因与再审被申请人广州市来利洪饼业有限公司（以下简称广州来利公司）、再审被申请人广州人和顺达饼干厂（以下简称顺达饼干厂）商标许可使用合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院2007年6月26日作出的（2007）鄂民三终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2008年9月23日组织各方当事人进行了听证，现已审查完毕。
　　武汉来利公司申请再审称：首先，二审法院改变一审法院关于2003年5月8日是武汉来利公司实际取得经营场所、履行商标许可使用合同的时间界线的认定，没有依据。其次，二审法院在无反驳证据证明的情况下，否定司法鉴定结论，减少赔偿金额没有依据。综上，请求撤销二审判决，维持武汉市中级人民法院（2006）武知重字第2号判决。
　　经审查查明：广州来利公司系由原广州市白云区来利饼业公司于2006年10月16日改制而来，承担原企业一切债权和债务。
　　广州来利公司是第830904号“来利”图形商标注册人，顺达饼干厂是第693058号“瑞达”文字加图形商标注册人。
　　2002年10月21日，广州来利公司（乙方）与武汉新东棉纺织有限公司（甲方）（以下简称新东棉公司）签订“资产租赁合同书”，由乙方承租甲方厂房，租赁期限暂定为10年，从2003年1月1日至2012年12月31日止。租金按年支付，第一、二年每年40万元。第一年租金在合同签字后15日内支付20万元，六个月内再支付20万元。第二年的租金在租赁的第一年度的最后一月的中旬以前支付年租金的二分之一，半年内再支付二分之一。
　　2002年11月5日，广州来利公司与张勋签订合同，协商成立“武汉来利食品分公司”，选择湖北省武汉市东西湖区燕岭油沙路作为武汉分公司的企业场所，广州来利公司授权“武汉来利分公司”生产“来利”、“瑞达”品牌食品，广州来利公司占“武汉来利分公司”65％的股份，张勋占35％。
　　武汉来利公司于2002年11月8日登记成立，经营场所为武汉吴家山台商投资区荷包湖工业园油沙路8号，公司股东为张勋、张智华及张恒，张勋为法定代表人。
　　2003年5月1日，广州来利公司作为甲方与乙方武汉来利食品有限公司（张勋）签订协议书，合同主要内容如下：一、甲方同意乙方在武汉市东西湖区燕岭新东棉纺织厂租赁厂房投资创办食品厂，定名为“武汉来利食品有限公司”（以新东棉纺织厂的合同期为准）。二、甲方准许乙方使用甲方的两个注册商标“来利”、“瑞达”，使用期限暂定10年，从签字之日起计算日期。三、乙方负责“武汉来利食品有限公司”的全部投资，一切产权属乙方所有，乙方独立经营，独立核算。四、原由甲方与武汉新东棉纺织厂签订的租赁合同，转由乙方张勋与新东棉纺织厂签订。五、乙方产品销售范围是湖北省、河南省、陕西省、山西省、重庆市，对于其他来利分公司的销售区域，不得进入销售市场。七、乙方在使用甲方的商标期间，不能同时使用其他任何商标，乙方每年向甲方支付商标、技术管理费20万元（从2003年5月1日起计），二年以后开始支付给甲方，第三年开始为每年度的六月一日支付。八、如乙方违反本协议任何一条，甲方有权单方面解除合同，甲方不付任何责任。解除合约后，乙方不能再使用“武汉来利食品有限公司”的营业执照，由甲方处理或报工商局注销。
　　2003年5月8日，新东棉公司（甲方）、广州来利公司（乙方）、武汉来利公司（丙方）签订协议，约定甲乙双方于2002年10月21日签订的“资产租赁合同书”，现乙方转为由武汉来利公司全权代理乙方的权限，负责乙方行使“资产租赁合同书”的权利和义务。
　　2003年5月28日，顺达饼干厂与广州来利公司共同在《华商报》上刊登声明称，二者分别许可其注册商标给武汉来利公司使用。
　　2003年9月6日及9月20日，广州来利公司两次“特别致函”武汉来利公司张勋总经理，9月6日函称：根据市场调查发现，贵公司产品超出了销售经营区域范围，贵公司必须为此违反规定承担责任。9月20日函称：决定从2003年9月21日起停止贵公司的“来利”、“瑞达”商标的使用权，贵公司原有旧包装纸箱及卷膜限期至2003年11月30日前处理完毕。
　　2003年9月21日，广州市来利食品集团、广州来利公司、顺达饼干厂共同以公函的形式函告经销商称：从即日起收回武汉来利公司“来利”、“瑞达”产品的商标生产权。
　　2003年10月22日，武汉来利公司以广州来利公司、顺达饼干厂违约造成其损失为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，请求解除商标许可使用合同，上述两方共同赔偿其各项经济损失合计4 987 880元。
　　诉讼期间，武汉市中级人民法院委托湖北方瑞咨询评估有限公司对武汉来利公司库存饼干、包装物等价值进行鉴定，鉴定结论为：2003年5月8日以后，饼干价值149 656.46元；包装物663 492.67元；机器设备403 876元；前期开发费95 487.95元；厂房、道路改造装修费122 053.87元。
　　广州来利公司向法院提交合肥市忠信饼业总汇及顺达饼业总汇（九江市）证明及照片复印件，以证明武汉来利公司违反销售区域约定将饼干销售至合肥市及九江市。因系复印件未被采信。后提交江西省九江市浔阳区公证处（2003）浔证字第1236号公证书并申请武汉市中级人民法院对顺达饼业总汇业主倪秉木进行调查取证，调取了送货清单，显示：2003年5月1日，外包装标示为“广州来利饼业公司武汉分公司”（以下简称武汉来利分公司）的“来利”、“瑞达”饼干发货至江西九江，送货单上开票人为武汉来利公司的张娜。武汉来利公司在湖北省高级人民法院二审开庭时承认其所有产品的外包装纸箱所印刷的生产厂家均为武汉来利分公司。
　　武汉市中级人民法院一审认为：2003年5月1日的商标许可使用协议是双方当事人真实意思表示，应受法律保护。广州来利公司致函决定单方面取消武汉来利公司使用涉案注册商标的权利，但并未提交合法有效的证据证明武汉来利公司此前存在违约行为，证据中显示的违约销售“来利”、“瑞达”饼干的主体均是武汉来利分公司，与武汉来利公司没有任何法律上的关系。故其单方取消涉案商标使用权的理由不充分，由于其单方取消致使双方签订协议时的合同目的不能实现，武汉来利公司要求解除合同的理由成立，予以支持。广州来利公司与武汉来利公司虽于2003年5月1日签订协议，但该协议第一条约定，以武汉来利公司与新东棉公司签订资产租赁合同的日期为准，即武汉来利公司正式取得厂房作为其经营场所，开始生产、销售“来利”、“瑞达”饼干的时间应为2003年5月8日。由于广州来利公司的违约行为造成武汉来利公司经济损失的计算，应为2003年5月8日以后，武汉来利公司为实施“来利”、“瑞达”牌饼干生产、销售而进行的投资所造成的经济损失，包括对所租赁厂房的装修改造及厂前道路改造所投入的122 053.87元；购买机器设备支出的403 876元，经折旧后为399 041.90元，广州来利公司支付价款后，武汉来利公司将所存设备交付广州来利公司；未销售的饼干价值149 656.46元及不能使用的内外包装物663 492.67元；武汉来利公司自2003年9月停产至2004年6月与新东棉公司解除房屋租赁合同，为闲置租赁房屋实际支出的租金300 000元。市场前期开发是企业根据其自身发展规划的需要而进行的风险投资，该部分损失不应由广州来利公司赔偿。顺达饼干厂以实际行动对广州来利公司许可及取消武汉来利公司使用其注册商标的行为表示了认可，故应与广州来利公司共同承担赔偿责任。
　　湖北省高级人民法院二审认为：武汉来利公司成立于2002年11月8日。武汉来利分公司从未设立过。武汉来利公司提交的证据《送货清单》及成本核算表上的时间分别为2003年4月30日及2003年5月1日等事实证据，清楚表明武汉来利公司的生产行为早于2003年5月1日，一审认定广州来利公司与武汉来利公司签订商标许可使用合同应以武汉来利公司于2003年5月8日取得新东棉公司的厂房作为其经营场所的时间而生效，属定性错误，应予纠正。广州来利公司提交的证据虽证明2003年5月1日在江西九江确有武汉来利公司的饼干销售，但考虑到交易习惯，一批货物不可能当天签协议，当天就生产、包装、装运，故上述证据不足以证明是武汉来利公司违反2003年5月1日协议约定销售到江西九江。广州来利公司在无足够证据证明武汉来利公司首先违约的情况下，收回其商标使用权的行为属于违约行为，理应承担相应的民事责任。顺达饼干厂承担连带责任。关于赔偿额的问题。武汉来利公司是一个独立经营的公司，鉴定结论的确说明其在签订协议后的一些投入，但这些投入是否需要广州来利公司赔偿，应考量广州来利公司的违约行为与损失之间是否存在直接的因果关系。关于装修改造费用和购置机器设备的费用，该费用是任何生产饼干厂家都应在生产过程中的投入，上述费用是否投入及投入多少，并非由商标许可使用合同约定的，而是武汉来利公司根据自己的公司经营规模、生产效益、市场行情、人员管理成本等诸多市场经济的风险予以决定的，不应由广州来利公司赔偿。已生产出的饼干及不能使用的内外包装，是由于广州来利公司的违约行为造成的损失，应予赔偿。但包装物中纸箱外部所印的生产厂家均为“武汉来利分公司”，显然非2003年5月1日之后根据商标许可使用合同印制的，该部分损失（计165 477.60元）不应由广州来利公司赔偿，原审鉴定报告未对饼干的生产时间是在广州来利公司给武汉来利公司发函之前或之后进行划分，对该部分损失法院酌定8万元。同时考虑到广州来利公司依照协议每年最多只能获得20万元，且内外包装尚有利用价值，故在广州来利公司支付赔偿款的同时，由武汉来利公司交付其相应的内外包装物。关于房租，武汉来利公司在其自身承认的于2003年10月中旬停产至2004年6月解除租赁合同，时间明显过长，且其与新东棉公司签订的租赁合同约定的每年房租为当年的12月31日止，武汉来利公司无证据显示，其在2003年12月31日前为减少损失，曾积极与新东棉公司协商解除房屋租赁合同的情况，故其无权就扩大的损失主张赔偿，对该项损失酌定为10万元。综上，广州来利公司、顺达饼干厂共同赔偿武汉来利公司经济损失678 015.07元（饼干8万元，不能使用的内外包装物498 015.07元，房租10万元）。
　　本院认为：
　　关于商标许可使用合同的生效时间问题。该合同签订于2003年5月1日，合同约定自签订当日起计算商标许可使用期限及使用费，且合同中并无关于附条件生效的约定。根据我国《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立之日起生效，故原二审法院认定商标许可使用合同的生效日期是2003年5月1日而非广州来利公司、武汉来利公司及新东棉公司签订厂房转租赁协议的2003年5月8日是正确的。且该日期的认定并未影响原审法院对广州来利公司违约在先的行为性质的认定，亦未因此改变鉴定结论中各项损失的数额，故武汉来利公司有关的再审申请理由，本院不予支持。
　　关于广州来利公司应赔偿武汉来利公司因违约所受损失的数额问题。原二审法院并未否认鉴定结论所确认的各项损失的具体数额，只是考量每一部分损失是否由广州来利公司的违约行为所引起之后进行了划分。本案是商标许可使用合同，广州来利公司在该合同下的义务是许可武汉来利公司使用其注册商标并进行相应技术指导等，以此为对价获得商标许可使用费。故其违反约定停止武汉来利公司使用商标，应在其合同权利义务下承担由其违约行为给武汉来利公司造成的损失。武汉来利公司作为一个自主经营的企业，其关于厂房、道路装修改造及机器设备的投入，并非是由商标许可使用合同决定的，广州来利公司亦未从中获取任何利益，原二审法院关于此二项费用不予赔偿的认定并无不当。关于未售出的饼干、包装物及房租的损失，原二审法院所进行的划分亦无不当。武汉来利公司有关的再审申请理由，本院亦不予支持。
　　综上，武汉来利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
　　驳回再审申请人武汉来利食品有限公司的再审申请。

 

审　判　长　于晓白　
审　判　员　殷少平　
代理审判员　夏君丽　
二○○八年十二月二十九日
书　记　员　包　硕