(2008)民三监字第10－1号
　　

　　
　　申请再审人（一审原告、二审上诉人）：狗不理集团有限公司。
　　法定代表人：张彦森，该公司董事长。
　　委托代理人：米阿前，天津市天金商标事务所所长。
　　委托代理人：魏显波，狗不理集团有限公司法务部长。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市大观园商场天丰园饭店。
　　法定代表人：方祖德，该单位经理。
　　委托代理人：李志超，济南市大观园商场天丰园饭店职工。
　　申请再审人狗不理集团有限公司（简称狗不理集团公司）因与被申请人济南市大观园商场天丰园饭店（简称天丰园饭店）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第70号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行调卷审查，并于2008年10月28日组织双方当事人进行了听证。狗不理集团公司的委托代理人米阿前、魏显波，天丰园饭店的委托代理人李志超到庭参加。本案现已审查终结。
　　狗不理集团公司申请再审称，原审法院认定事实错误，“狗不理”是其具有百年历史的服务商标，于1994年才得以注册并不是其自身原因，因此作为服务商标使用在先，天丰园饭店不存在“商品名称”使用在先及合法使用。驰名商标为客观事实，不以是否经认定为前提，原审法院以“保护在先权利，诚实守信”等原则，保护天丰园饭店商品名称，适用法律错误。侵权认定不应以是否具有恶意为前提。请求本院撤销原审判决，判令天丰园饭店赔偿经济损失26.5万元，并承担原审诉讼费用。
　　天丰园饭店辨称，原审法院关于其狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意而且使用在先的认定正确，适用法律正确，请求本院驳回狗不理集团公司的再审请求。
　　原审法院查明，1994年10月7日，天津狗不理包子饮食（集团）公司在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”文字商标，注册号为第769005号，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标。2004年8月24日，该商标进行了续展核准，有效期至2014年10月6日。2005年4月8日，天津狗不理包子饮食（集团）公司变更为天津狗不理集团有限公司，并于2005年10月7日核准受让上述第769005号“狗不理”服务商标。
　　天丰园饭店开业日期为1973年，为全民所有制企业，主营猪肉灌汤蒸包。济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局提交附设旅馆申请开业的报告称，天丰园饭店经翻建后，拟将一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，该商场又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营“狗不理”猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
　　1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书。该书涉及到 “天丰园狗不理包子铺”，对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居济南历下、“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。其中记载，1943年，商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店，名字叫“天丰园”，专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的10名厨师，他们制作包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脉相承的，选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天丰园开业不久，“狗不理”包子就在济南叫了响。久而久之，天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略，“狗不理包子铺”的名字反而成为家喻户晓的了。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后，天丰园饭店营业面积扩大，从业人员增加，营业额大幅度上升。现在，又在它的原址上盖起了新的营业大厅，发展成为一家大型的饭店了。
　　天丰园饭店曾于1999年向济南市工商行政管理局申请企业免检，在呈报的申请中显示，该企业以经营“狗不理”猪肉灌汤包闻名，在饮食业中属老字号。2005年4月，天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。上述牌匾在其经营的二楼店堂内悬挂。天丰园饭店经营狗不理猪肉灌汤包的营业面积为123平方米左右，并分别与一楼的美洲加州牛肉面大王连锁店以及在北侧一、二楼经营的济南米力乃餐饮有限公司（简称米力乃公司）毗邻。
　　一审期间，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。米力乃公司作为天丰园的相邻单位，出具证明称：其二楼“钛空仓”与天丰园饭店对门，共用一个楼道。自米力乃公司1991年成立以来，天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂一黑色牌匾上面有书法家武中奇书写的“狗不理”三个字。
　　狗不理集团公司分别于2006年4月、9月、11月对天丰园饭店经营狗不理包子场所拍摄的照片显示，天丰园饭店在其二楼南侧经营狗不理包子，并在一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外悬挂了带有“中华老字号 狗不理包子”、“中华小吃 狗不理欢迎您光临”、“济南名吃 天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也出现了“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。
　　狗不理集团在第二次庭审中提交证据证明，其在第42类“包子”、第30类茶及代用品等商品上拥有文字和图形组合的“狗不理”商标的事实。
　　2006年10月16日，狗不理集团公司向济南市中级人民法院提起诉讼，认为天丰园饭店的行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权，请求法院判令天丰园饭店停止侵权，消除影响，赔偿经济损失26.5万元，承担本案诉讼费用。
　　一审法院认为，本案争议焦点在于天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为，是否侵犯了狗不理集团公司的“狗不理”服务商标专用权。关于服务商标的保护，国家工商行政管理局1993年5月24日发布了《关于受理服务商标注册申请的通知》。1993年7月28日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》第四十八条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已经注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用”。1994年8月12日，国家工商行政管理局下发了《关于服务商标继续使用问题的通知》，规定服务商标继续使用人不得扩大该服务商标的使用地域、不得增加该服务商标使用的服务项目、不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外、不得将该服务商标转让或者许可他人使用。如使用人违反规定，视为侵犯他人商标专用权。另该通知规定，按本通知可以继续使用的服务商标连续三年停止使用的，原使用人不得再继续使用。2002年8月公布的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条将有关规定修改为“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”
　　本案天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。从有关记载看，自二十世纪40年代即已在济南扎根。在1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，天丰园饭店一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇，作为其猪肉灌汤包风味来源的宣传介绍。在1993年7月前乃至其后的一段时期，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并使用“天丰园狗不理”作为区别于天津的“狗不理”的招牌。狗不理集团公司虽拥有“狗不理”这一服务商标，并承继了“狗不理”文字和图形组合商标在包子商品上的专用权，并将该商标扩展至茶、糖果、面包、豆制品、饮用品、食盐、咖啡、酱油、醋等几十种商品上，赋予了与狗不理有关的商标以新的内涵，但众所周知，“狗不理”猪肉灌汤包是源自天津的特色名吃，在其发展过程中，也集合了有关经营者共同的努力。狗不理集团公司虽然成为了有关商标的权利人，但其不能阻断以前所形成的既定事实和经营状态。从前述介绍的我国保护服务商标的特定背景和相关法律规定，主张天丰园饭店构成服务商标侵权成立的前提事实是，狗不理集团公司应当证明自1993年7月1日后，天丰园饭店存在中断使用3年以上的情况。尽管狗不理集团公司未从这一角度提起诉讼，但本案在查明有关事实后，这一前提必须成立，方能支持其主张。从另一角度看，天丰园饭店提交的相关证据材料，其经营的狗不理猪肉灌汤包于2005年还被评为济南的“名优（风味）小吃”以及消费者协会推荐品牌，从一个侧面也说明其经营处于一种持续的状态，并且其经营地域以及经营方式未发生改变。对于“狗不理”三个字的书写方式也与狗不理集团公司注册的“狗不理”商标不同。天丰园饭店也未以“狗不理 ”标识标记其提供的服务或包子。综上，天丰园饭店未超出原有地域和服务项目，也未使用狗不理集团公司对于“狗不理”商标的特定书写方式，因此，其使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯 “狗不理”服务商标专用权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条之规定，于2007年4月17日以（2006）济民三初字第229号民事判决，驳回狗不理集团公司的诉讼请求。案件受理费8372元，由狗不理集团公司负担。
　　狗不理集团公司不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉。
　　二审法院认为，1993年7月1日之前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是其提供的一种商品名称的使用。而服务商标又称为服务标志，是各种服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，本案中“狗不理”是天丰园饭店提供的一种菜品，一个服务项目，区别天丰园饭店与其它饭店服务的标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是天丰园饭店的服务标识，而仅是其提供的一种菜品的名称。
　　狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，另一种权利是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”历史由来已久。天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在狗不理集团公司商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。其使用狗不理猪肉灌汤包这一商品名称是善意的，而且属于在先使用。但天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用。考虑到“狗不理”是狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯一、特定的联系，普通消费者一看到“狗不理”三字就会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系到一起。天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者（不应仅局限于济南的老食客）产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“狗不理”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者。因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则，公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。
　　知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存有主观恶意、故意侵权为前提。本案事实充分表明天丰园饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源，不存在侵权的主观恶意，因此天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款（应为第（五）项，本院注）之规定，二审法院于2007年10月10日以（2007）鲁民三终字第70号民事判决，撤销一审判决，判令天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其它形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回狗不理集团公司的其他诉讼请求。
　　本院审查查明，原审法院查明的事实基本属实。
　　本院另查明，2007年11月26日，天津狗不理集团有限公司变更为狗不理集团有限公司。
　　本院认为，本案争议的焦点是天丰园饭店使用“狗不理”商品名称是否侵犯狗不理集团公司的“狗不理”服务商标专用权。根据原审查明的事实，天丰园饭店提供“狗不理猪肉灌汤包”食品，有历史承袭演变的过程。除《济南老字号》一书作出相关记载外，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均提供了关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料。济南市饮食业协会也出具了相关证明。济南市大观园商场在关于天丰园饭店附设旅馆申请开业的报告中提出“拟将一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席”，是就天丰园饭店翻建后扩大经营范围所作的申请，不能仅据此否认天丰园饭店此前使用“狗不理包子”作为菜品名称的事实。原审法院结合上述事实认定天丰园饭店使用“狗不理包子”具有历史承袭演变的过程，没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意，并无不妥。原审法院根据本案具体情况，考虑狗不理集团公司注册“狗不理”服务商标前，天丰园饭店持续使用“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称的历史因素，判决天丰园饭店仍可以保留“狗不理猪肉灌汤包”菜品名称，但禁止其作其他扩张性使用，符合公平原则，适用法律并无不当。
　　综上，狗不理集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
　　驳回申请再审人狗不理集团有限公司的再审申请。
　　
　　 　 　
　　 　

 

　　
审　判　长　于晓白
审　判　员　夏君丽
审　判　员　殷少平
二○○九年二月五日
书　记　员　包　硕