从报复走向恢复——论刑事简易程序中和解制度的构建

黎晓婷

“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”

——孔子

近年，随着我国步入社会转型时期，社会矛盾凸显，刑事犯罪高发，刑事简易程序在打击轻微犯罪方面发挥了非常重要的作用。然而在司法实践中，受报应性司法的传统刑法理念影响，再加上“案多人少”的矛盾，部分法官片面强调“快审快结”，造成了缓刑适用率偏低、被害人和被告人欠缺保护、诉讼的教育和精神抚慰功能得不到发挥等问题。面对这个问题，刑事和解由于具有恢复加害人状态、恢复被害人损害和恢复受损秩序等三方面作用，提出了较好的解决思路。为此，本文试分析在刑事简易程序中推行和解制度的必要性和可行性，并借鉴国外的做法，探索构建我国刑事简易程序和解制度的路径。

一、现实的呼唤

（一）形势：报应性司法的失灵

近年来，我国步入社会转型期，社会矛盾日益凸显，刑事犯罪高居不下。据统计，2008～2010年，全国各级法院全年审结的刑事案件数依次为76.8万、76.7万以及78.0万，年均增长率约为7‰。[1]在报应性司法理念的主导下，许多地方不断增加司法投入，加大打击力度，甚至出现了盲目的“严打”风气，企图通过高压的刑事政策来给予犯罪分子的嚣张气焰以沉重打击。然而，“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法，社会在与罪犯的残暴之间的斗争失去效力时便会恶性循环”。[2]高压的刑事政策不仅使本已不胜重荷的司法机器雪上加霜，而且由于监狱中交叉感染、罪犯难以回归社会等问题，不仅降低了罪犯本人改过自新、回归社会的机会，加上再犯罪率长期高居不下，严重危害了社会的和谐稳定。与此同时，报应司法理念强调对罪犯的惩罚，由于犯罪不仅是对个人的侵害，更是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，[3]国家强势进入纠纷，更以国家的意志取代受害人的意志，千方百计地将罪犯送进监狱，却忽视了受害人的真正需要。其可能导致的结果是，受害人得不到急需的经济损害赔偿，甚至不再信任法律，乃至产生反社会情绪，转变成为新的“罪犯”。

（二）困境：刑事简易程序实践的弊端

在当前的司法实践中，刑事简易程序司法工作虽然在快速打击犯罪等方面发挥了积极的作用，但在以下三方面存在一些局限和不足之处：

1、当宽不宽。

刑事简易程序适用于轻罪案件，具有巨大的缓刑适用空间。但事实并非如此。以广东为例：

2005年－2007年广东省刑事普通程序和刑事简易程序

缓刑适用情况比较[4]

普通程序适用缓刑案件不仅在总体数量上是简易程序适用缓刑案件的3倍，而且更重要的是，三年之间前者增长了34.12%,而后者仅增长了25.66%。究其原因，主要有三：一是，刑事简易程序适用率偏低，导致刑事简易程序适用缓刑的案件也相对较少；二是，在部分地区适用缓刑需经过繁复的审批手续，而简易程序的审限较短，增加了缓刑适用难度；三是，目前的司法人员业务考评过分关注人均收结案量，对缓刑适用率、刑事和解率等具有重要实体意义的指标却欠缺考虑，部分司法人员为求快速结案而一律适用监禁刑。

2、被害人权益保护相对欠缺。

刑事简易程序是在满足基本公正的基础上，追求诉讼效率。但是在司法实践中，人们在追求诉讼效率的同时，却往往忽视了对诉讼公平的保障。在刑事简易程序审理过程中，司法机关往往过分强调“快审快结”，而无暇顾及被害人能否得到充分赔偿，更不会仔细做好抚慰被害人的工作。被害人只能另行提起民事诉讼追讨自己的经济损失，而且精神损失不受法律的保护。这种对公民权益保护的缺失不利于社会的和谐稳定。

3、刑事诉讼的矫治功能得不到有效发挥。

刑事诉讼不仅能够追究和打击犯罪，还具有教育矫正罪犯以及抚慰被害人的重要功能。但刑事简易程序十分强调“快审快结”，加之办案人员工作压力巨大，要充分发挥教育与抚慰功能具有相当的难度。例如，2010年，笔者所在法院当庭宣判率高达73.9％，刑事简易程序人均结案量为852件，是刑事普通程序的人均结案量的7倍有多，若不是做好庭前的沟通协调，单凭短暂的庭审过程实在难以完成对当事人的释法说理和心理疏导工作，不利于实现教育矫正罪犯和抚慰被害人的效果。如果刑事诉讼的功能得不到有效发挥，不仅不利于纠纷的解决，也无法防止犯罪的再次发生。

（三）出路：恢复性司法视角下的刑事和解

罪犯得不到改造，受害人得不到慰籍，社区安全得不到复位，这一切问题的解决都指向报应性司法的对应面：恢复性司法。

所谓恢复性司法，就是“运用恢复性程序以实现恢复性结果的任何方案”。其中，恢复性程序即被害人、行为人及其他受犯罪影响社区成员及其他个体积极参与到犯罪所造成问题的解决中的任何过程，该过程往往伴随着公正不倚的第三方的帮助，并一般包括团体处刑、会谈、调解等；恢复性结果即恢复性程序所达成的协议，一般包括赔偿、社区服务及其他任何用于实现被害人和社区的恢复，以及被害人或/及加害人的重新整合的方案或反应。[5]恢复性司法诞生于对报应性司法的反思。报应性司法强调犯罪是行为人对统治阶级的挑战，故主张由国家取代被害人追究行为人的责任，并认为只有对行为人实施相称的处罚才能实现正义，即抽象的正义。恢复性司法则是对正义的重新诠释。它强调犯罪的个体属性，即犯罪是对被害人及社区中个人的侵害，主张犯罪所直接损害及间接影响的个人积极参与到被害人及社区的恢复当中，并认为正义就是个体间关系的正常化，即具体的正义。当然，当恢复性程序失败或有必要对犯罪实施强制性方案时，司法机关仍应当实施强制。与报应性司法不同的是，恢复性司法更关注被害人的权益保护，并强调对加害人的非刑罚化、非监禁化或刑罚轻缓化处理，而且以社会正常关系的恢复为终极目的。[6]由此可见，在推崇社会和谐发展理念的社会中，恢复性司法是现代刑法的应然去向。

刑事和解作为一种独立的非讼纠纷解决方式，由于注重对被害人权益的保护，并强调刑罚的谦抑性，同时还着力于修复受损的社会关系，与恢复性司法有着许多实质性共通之处，因此，也可以在某种程度上被视为恢复性司法在刑事审判阶段的具体实施方法。另外，刑事和解在我国有一定的实践基础，其宝贵的经验能够为刑事简易程序司法程序从“报应”走向“恢复”提供合适的路径。

二、刑事简易程序适用刑事和解的必要性分析

刑事和解是指某些进入诉讼程序的刑事案件的被害人和加害人以赔偿、道歉等形式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻、减轻、免除处罚的案件处理方式。它究竟对我们解决刑事简易程序出现的问题有何价值？

（一）符合“宽严相济”刑事政策

“宽严相济”是党和国家一项基本的刑事司法政策，是指司法工作人员对具体案件适用刑罚时，根据法定情节和酌定情节“当严则严，该宽则宽”。近年来，面对日益严峻的犯罪形势，司法机关十分强调严厉打击犯罪，甚至说“严打”已成为了一种思维定势，而“该宽则宽”却得不到应有的重视。事实上，缓刑等“从宽”手段，能够促使罪犯积极悔过改造，从根本上防止再次犯罪的发生，也有助于缓解关押场所压力，节约司法成本。刑事和解能够使被告人了解自己行为造成的危害后果和恶劣影响，真诚悔罪、并且也不致再危害社会，从而提高缓刑的使用率。近两年来，笔者所在法院在刑事简易程序司法工作中大力开展刑事和解，使缓刑适用率保持在较高水平：2009年经和解的刑事简易程序案件缓刑适用率为58.9％，2010年更高达81.4％，有效促使全院全部犯罪非监禁刑适用率达到14.24％。

（二）全面保护被害人的权益

某基层法院刑事简易程序和解情况

年份 有直接被害人的案件数 刑事和解案件数 所占比例

2009年 579   116   20.03％

2010年 1216  151   12.4％

在有直接被害人的案件当中，10％以上的受害人通过刑事和解获得了经济损害赔偿。这些受害人虽然在刑事诉讼中不享有诉讼主体资格，但在刑事和解过程中，他们重新获得了主体性的回归，成为了解决纠纷的主体，能够运用手中的“刑罚建议权”获得足够的经济补偿。而且与刑事附带民事诉讼所不同的是，刑事和解双方不仅可以约定被告人赔偿被害人的经济损失，还可以针对被害人受到的精神伤害，约定由被告人赔礼道歉、会见被害人等，全面弥补各种物质性的、和非物质性的损害。

（三）恢复社会关系

刑事和解具有全面恢复社会关系的重要作用。笔者对50名经过刑事和解的受害人以及50名未经过刑事和解的受害人进行有关态度的访谈：

经和解的受害人更容易宽恕和原谅罪犯，并且对法院判决的满意度也较高。在刑事和解过程中，被告人可以深刻了解犯罪行为造成的危害后果和恶劣影响，进而认罪忏悔、乞求原谅；被害人可以向被告人发泄内心苦痛、倾听被告人的道歉忏悔，进而给予原谅和宽恕。通过这个交流过程，双方修复了彼此对立的关系。另外，在刑事和解中，被害人拥有了在国家垄断的刑事诉讼中表达意见的渠道，其与被告人达成的合意也能够得到公权力机关的认可和肯定，使被害人对公权力产生认同感，而不是嫌恶国家机关的决定，甚至怀疑社会的公平正义。有关宽恕与忏悔的心理学研究也表明，被害人若无法排遣心中的郁结，容易自暴自弃，甚至由憎恶犯罪到认同模仿，并转化为犯罪分子。因此，刑事和解能够使被害人和国家之间达成和谐关系，并且防止被害人向罪犯的转变。

三、刑事简易程序适用刑事和解的可行性分析

刑事简易程序设置的目的是在最短的审限，运用最简单的程序，以最少的司法资源最大限度地打击和预防刑事犯罪，它强调的刑事诉讼的高效益。乍眼一看，刑事和解的施行势必拉长简易程序的审限，耗费司法人员的大量精力，与简易程序格格不入。但笔者仔细研究后发现，刑事和解制度不但符合诉讼效益，而且与普通程序相比，在简易程序中有着更适宜的生存土壤。

（一）价值取向的契合：诉讼效益

所谓效益，就是以最少的资源获得最大的效果。刑事和解制度能够从总体上提高办案速度，并节约司法资源，而且能获得良好的纠纷解决效果，从而实现司法工作的高效益。

一是从总体上提高办案速度。能够达成刑事和解的案件一般事实清楚而且双方就关键问题没有争议，被告人也全部认罪，因此无需经历刑事诉讼的每个阶段，许多国家规定只要达成和解协议，就可以简化诉讼程序，不经听证而直接进行判决，部分国家甚至规定，和解协议一经达成，无论处于哪个阶段，都可以马上终结诉讼。在刑事简易程序中，刑事和解制度能够防止案件因被告人翻供、事实不清等问题重新转入普通程序，甚至能够促使法官进一步简化程序。因此，尽管和解过程可能会在某个诉讼阶段呈现迟缓、复杂的状态，但一旦达成，却可以从整体上保障简易程序的适用甚至进一步简化，从总体上提高办案速度。

二是节约司法资源。解决纠纷，是司法机关的职责所在。然而，司法资源总是有限的，面对社会纠纷的激增和日益复杂化，司法机关已经不堪重负。刑事简易程序正是在这样的历史背景下应运而生。由于适用刑事简易程序的案件都是事实清楚、证据充分，而且被告人对所指控的基本犯罪事实没有异议，因此，简易程序审判人员做出的判决理应不会受到较多的质疑。然而，在现实生活中，总是有或多或少的简易程序判决被提起上诉乃至申诉，增加了额外的资源消耗。另外，部分受害人还需要另行提起民事诉讼追究被告人的经济责任，而且几经周折后，还得不到任何赔偿。刑事和解则能较好解决这两个问题。一方面，和解是基于纠纷双方满意而达成的，一般不会有反悔、上诉、申诉等问题；另一方面，被害人可以直接通过和解获得经济补偿，节省了因民事诉讼活动而产生的成本。

（二）适用条件的契合：轻罪

刑事简易程序适用于自诉案件，以及满足以下条件的公诉案件：第一，事实清楚、证据充分；第二，被告人对所指控的基本犯罪事实没有异议；第三，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。其中，自诉和解是依法可以由当事人自行和解，而对于公诉案件，要适用刑事和解究竟需要满足哪些条件目前尚无定论。但是被告人认罪是适用刑事和解的必要条件，而事实清楚、证据充分只要有利于司法人员进行调解和审查和解协议。然而，有关罪行轻重是否影响和解的适用争议较大。

1994年9月世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条明确指出:“简易审判只适用于轻微罪行。”世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪。[7]我国国内情况也大致如此。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条规定：“拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式。”而笔者收集的有关刑事和解地方试点的数据显示，在11个试点中，仅有广东省一地不考虑罪行轻重，其余10个试点有1个要求情节轻微，有2个要求可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的轻罪案件，有7个要求是轻伤害案件。[8] 虽然有不少学者也主张不应以罪行轻重来定夺是否开展刑事和解，但是罪行较轻的犯罪由于对被害人损害较小，被告人主观恶性也比较低，当事人之间矛盾不大，因此更容易达成和解协议。

（三）司法程序的契合：非正规化

适用刑事简易程序的案件都属轻微罪行，对罪行轻微的案件无需投入大量司法成本，在诉讼法的公正价值与效率价值的协调上，应选择兼顾最基本的公平，并体现效率优先。这一类案件非常适合刑事和解的非正规化程序。

从各地司法实践来看，我们暂且不论有些地方引入非传统的恢复性司法机制，或者邀请社区的纠纷解决机构介入进行调解，即便是由司法机关进行调解，司法机关的工作人员也会将工作重心转移到释法说理、居中调停上来，原来的追诉或审判工作获分配的司法资源就会相对较少；和解协议达成以后，由于事实清楚、争议不大，司法机关就会倾向于进一步简化、甚至直接终结诉讼程序，而这一切都要求司法机关工作人员有充分的自由裁量权决定进入、或跳过某些程序，乃至最终决定终结诉讼程序。在刑事简易程序中，审判人员依法可以不受讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序的限制，可以灵活选择先适用或后适用、适用或不适用特定程序，甚至可以直接终结程序，这正好满足了刑事和解的非正规化要求，是现行的普通程序所不能比拟的。

四、域外刑事简易程序和解制度的比较借鉴

刑事和解制度在两大法系的刑法中都有所体现，只是不同法系、不同国家采取的刑事和解制度的范围、启动和方式等有所不同。这些规则具有什么样的特点？对我国刑事简易程序和解制度有什么启示？

（一） 英美法系刑事和解制度之管窥

适用范围。英、美国两国的刑事和解都不仅适用于轻罪案件，也适用于严重犯罪，例如美国的“基于辩护的被害人接触”计划（defense-based victim outreach）便适用于死刑犯。与此不同的是，加拿大施行所谓的“轻轻重重”刑事政策，即在严厉打击危险度高的暴力犯罪的同时，也对危险度低的犯罪适用非监禁式的制裁措施。因此刑事和解的适用范围以低危险犯罪为主，后来才渗透到严重犯罪案件中。新西兰的现代家庭小组会议模式则主要适用于青少年犯罪。

恢复性司法模式。大部分国家都在刑事执法中灌输了恢复性司法理念，如英格兰和威尔士牛津郡的警察在发现犯罪后，会带加害人与被害人面谈，使其认识到行为的社会危险性，并取得被害人的原谅。值得一提的是，加拿大构建了多元化的恢复性司法实施体系，法官必须慎用监禁刑，在审理案件过程中务必考虑是否存在监禁刑以外的更适合行为人的制裁方法，若有，则尽量不要剥夺其人身自由。为此，加拿大的法律确立了“附条件的监禁刑（Conditional Sentences）”，即针对处以2年以下监禁刑的罪犯，可以在特定强制措施下服务于社区，以替代监禁刑的惩罚方法。[9]

简易程序的设置模式。在英美法系国家，适用了刑事和解的案件是否适用简易程序，取决于被告人是否认罪。一旦被告人作有罪答辩，诉讼程序就会大大简化，即法庭甚至可以对案件不经听证，而径行作出判决。

（二）大陆法系刑事和解制度之管窥

适用范围。在法国，“刑事调解”相当于本文所说的刑事和解制度。它仅适用于检察官认为能够补偿被害人损失，并能够恢复犯罪所扰乱的社会安宁，或有利于行为人回归社会的特定案件。一旦加害人与被害人及其亲属达成和解协议，检察官即决定不予立案。在俄国，刑事和解仅适用于可能判处2年以下监禁刑的轻罪案件。

恢复性司法模式。法国的“刑事调解”制度强调对行为人的教育作用，调解人除了向行为人重述法定义务外，还会引导行为人到卫生、社会或专业服务机构接受并完成实习或培训。在德国，刑事和解被视为是刑罚和保安处分之外的第三种犯罪制裁方式，检察院对轻罪暂不予起诉的同时，还要求被告人作出一定公益给付。[10]

简易程序的设置模式。在大陆法系国家，适用了刑事和解的案件会因为辩诉双方达成共识而使诉讼程序变得相对“简易”，即减少直接言辞的庭审过程，转而以卷宗阅读为主，从而加快诉讼程序的进展速度。德国的认罪协商程序就具有较为典型的简化特点。

（三）域外刑事简易程序和解制度的启示

对比分析两大法系的刑事和解制度，二者固然存在一些不足之处，但是有一个共同点是值得重视的：两大法系都贯彻了恢复性司法理念，重视对被害人的精神抚慰和对被告人的教育矫治，经济赔偿则位居其次。具体而言，两大法系的共同之处体现为以下几点，对我们有一定启示：

适用范围。关于刑事和解能否适用于严重犯罪，各国态度不一，即便是支持适用于严重犯罪的国家，对于具体适用于哪些种类的犯罪，也是规定迥异，各执己见。但可以肯定的是，刑事和解适用于轻罪案件，尤其是那些能够补偿被害人损失，并能够恢复犯罪所扰乱的社会安宁，或有利于行为人回归社会的特定案件。

恢复性司法实施方案。无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑事司法都不以惩罚和打击罚罪为唯一目的，更多的是兼以教育和预防犯罪。在轻罪案件中尤其如此。法院在审理案件过程中，将考虑是否存在监禁刑以外的更适合行为人的制裁方法，若有，则尽量不要剥夺其人身自由。法院在推行刑罚轻缓化、非监禁化的同时，还与其它社会组织联手致力于构建多元化的恢复性司法实施体系，构建在刑事处罚与治安处分之外的、重在教育和挽救的社区矫治机制。

刑事和解案件的简易程序模式。在英美法系国家，适用了刑事和解的案件的诉讼程序将会大大简化，许多案件甚至可以不经听证，而径行作出判决。大陆法系国家则不然，辩诉双方达成共识以后，法官不得径行判决，只是可以减少直接言辞的庭审过程，而以卷宗阅读为主。但无论是哪一种方式，达成和解共识的刑事案件都在程序上得到一定程度的简化，从而加快诉讼程序的进展速度。

五、中国刑事简易程序和解制度的构建

现行的刑事诉讼法仅规定调解或和解可以适用于刑事自诉案件，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条也只是规定法院应在刑事自诉案件多做化解矛盾的调解工作，而未提及公诉案件的刑事和解制度。许多地方试点突破了自诉案件的限制，对公诉案件的和解制度进行大胆探索，但这些毕竟是地方性规定，而且各地规定不一，无法为公诉案件中刑事和解提供具体指引，更勿论刑事简易程序中的和解。因此，笔者拟从以下几方面构建中国刑事简易程序和解制度。

（一）刑事简易程序和解制度的适用条件

简易程序刑事和解制度的适用条件应包括以下三方面的内容：第一，轻罪；第二，案件基本事实清楚，基本证据充分；第三，被告人认罪。

第一，轻罪。虽然刑事简易程序的适用以依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金为前提，但并不能单凭这一点就断定案件属于可以适用刑事和解的轻罪案件。所谓“轻罪”，应以行为人的主观恶性不强、行为的社会危害性不大为前提，尤其是因感情、家庭、邻里、同学、朋友之间的民间纠纷激发的激情犯罪。在这些案件中，由于行为人主观恶性不强，往往能够真诚悔罪，而受害人由于所受损害不强，甚至与行为人有特殊关系，因此容易原谅行为人，达到刑事和解恢复性司法的基础理念。相反，那些法定刑罚不严重、但因涉“黑”、涉“霸”及其他严重危害社会安全和稳定的犯罪则应排除在外。

第二，案件基本事实清楚，基本证据确实充分。刑事诉讼证明标准和罪责刑法定原则要求，仅当证据证明基本事实清楚、证据确实充分时，才得认定被告人构成犯罪，否则按照疑罪从无原则，作无罪处理。因此，适用刑事和解的案件应比启动简易程序时符合更高的证明标准，不得冤枉无辜。

第三，被告人认罪。如果案发以后被告人真诚认罪，并积极赔偿被害人的经济损失，被害人及其家属亦表示原谅，那么，案件可以适用刑事和解。当然，双方只要对关键问题无异议，就有达成合意的可能，就可以启动刑事和解程序，而无需被告人完全认罪，这样才更能发挥刑事和解化解矛盾的作用。

（二）刑罚谦抑化的法律适用

1.刑事处罚的非监禁化

可以说，重罪案件的刑事和解重在减刑，而轻罪案件的刑事和解则重在免刑。“宽严相济”是党和国家一项基本的刑事司法政策。然而，面对日益严峻的犯罪形势，司法机关十分强调严厉打击犯罪，甚至说“严打”已成为了一种思维定势，不仅“该严则严”，甚至“不该严亦严”，相应地，“该宽则宽”得不到应有的重视。即便是适用简易程序的案件，一旦进入审理阶段，就很难出现无罪判决，非监禁刑适用率也远未达到其应有数值，加之监狱人满为患，一律将罪犯送入监牢不仅达不到矫正和改造的目的，甚至因交叉感染而给社会稳定造成威胁。因此，我们应深挖刑事简易程序案件适用非监禁刑的潜力，刑事和解就是这项工作的有利助推器。2010年2月8日最高院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定，被告人案发后积极赔偿被害人，并认罪、悔罪的，可以依法作为酌定量刑情节。因此，符合前文所述三个条件的，依法对被告人考虑适用非监禁刑。

2、非监禁刑处罚机制之“社区矫正”

当然，刑罚的轻缓化、非监禁化是以教育预防犯罪、恢复社会安宁和促进社会和谐为目的的。为了更好地实现这一目的，法官应充分考虑社区矫正等监禁刑之外的制裁方式。所谓“社区矫正”，就是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。现行的社区矫正试点是对管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利并正在社会上服刑的“五种人”予以适用。为了提高罪犯的改造质量，防止罪案的再次发生，司法机关应做好刑事审判和社区矫正的对接工作：一是判决后将需要接受社区矫正的人员与有关材料并附上处理建议一并移交社区矫正机构，提高罪犯的改造质量，防止犯罪的再次发生；二是将社区矫正机制向审判过程延伸，要求专业人员提前介入，矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，从而促成被告人悔罪、被害人谅解，并在量刑时向法院出具有关被告人认罪情况的意见，协助法院做出最有利于犯人改造的判决。另外，当事人也有权约定被告人接受社区矫正为和解条件，被害人可以提出要求被告人接受社区矫正的建议。总之，对于更适合较为轻缓的制裁的被告人，就尽量不要剥夺其人身自由。

（三）能动型司法的程序规制

1.双主体的和解程序启动模式

由当事人自主决定是否启动刑事和解是最理想的模式，它体现了当事人的自主性。然而，从简易程序的实践来讲，我们还是需要建立司法机关依职权启动的模式：一是从必要性讲，在绝大多数案件中，双方当事人仍然怨气未消，碍于感情和面子而不愿、更勿论快速地与对方会面商谈，尤其是在被告人被羁押的案件，和解很难在简易程序中短暂的审限内达成；二是从可行性讲，简易程序具有较强的灵活性，法官得以不受讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序的限制，将重心放在居中调停上，加之适用简易程序的案件多属轻罪，当事人之间积怨相对较浅，容易在短时间内促成和解，不影响简易程序的效率价值。事实上，在11个地方试点中，有4个地方赋予公权力机关启动刑事和解的权力，而且德国、法国等地也都授权检察机关主动调解。因此，我们有必要建立程序启动的双主体模式。

2.简易程序之再简化的思考

如前所述，大陆法系国家适用刑事和解的案件将减少直接言辞过程，而改以卷宗阅读为主。英美法系国家适用刑事和解的案件则可不经听证，径行判决，其简易程度高于大陆法系国家。目前，我国的刑事简易程序从特点上讲更接近于大陆模式，即以书面审查为主，简化了法庭调查和法庭辩论程序。因此，根据我国立法现状及刑事政策，我们在程序简化的道路上暂时不宜走得过远，即便是经和解的案件，亦应经过书面审查程序，始得作出司法判决，以确保刑事和解不被滥用。当然，对于经刑事和解的案件，法官除了要审查基本犯罪事实以外，还要重点核实被告人认罪的自愿度和真诚度和被害人原谅被告人的真实度，并确保被告人和被害人有言辞陈述的机会。

随着现代法治进程的逐步推进，随着公民意识的日渐增强，片面强调国家打击犯罪的刑事审判已经过时，纯粹讲究一个“快”字的刑事简易程序审判模式也为时代所唾弃。如何维护受害人的权益，如何帮助加害人回归社会，以及如何维护社会的和谐稳定，才是现代刑罚的重要课题。刑事和解由于充分尊重受害人的意志，致力于加害人的改过自新和社会化，并进而实现“受害人——加害人——社区”全方面复位，是我们从报应性司法传统摆渡至恢复性司法彼岸的诺亚之舟。

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[1] 参见2009年、2010年、2011年最高人民法院工作报告。

[2] 恩里科•菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。

[3] 黎宏：《刑事和解：一种新的刑罚改革理念》，载《法学论坛》2006年第4期，第13页。

[4] 省法院刑四庭调研课题组：《关于我省法院缓刑适用情况的调研报告》，载《法庭》2010年第8期，第65页。

[5]Article 1,2,3 of Preliminary Draft Elements of a Declaration of Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Mathers,UN,2000.

[6]张云鹏：《刑事简易程序调解模式的构建———以恢复性司法理念为支撑》，载于《甘肃政法学院学报》2007年1月总第90期，第94页。

[7]张云鹏：《刑事简易程序调解模式的构建———以恢复性司法理念为支撑》，载于《甘肃政法学院学报》2007年1月总第90期，第94页。

[8] 湖南要求情节轻微，北京、山东要求可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的轻罪案件，上海、河南、浙江、吉林、福建、安徽、江苏等要求是轻伤害案件。参见葛琳：《刑事和解研究》，中国政法大学博士学位论文，第191－199页。

[9] 葛琳：《刑事和解研究》，中国政法大学博士学位论文，2007年。

[10] 葛琳：《刑事和解研究》，中国政法大学博士学位论文，2007年。