让阳光穿透迷雾：刑事和解中法官暗示性话语研究

黎晓婷

志有之，言以足志，文以足言；不言，谁知其志？

——《左传•襄公二十五年》

引 言

2012年3月14日，随着刑事诉讼法修正案的通过，刑事和解制度终于在千呼万唤中，从刑事自诉领域延伸至刑事公诉领域，并荣膺“特殊程序”的头衔。它作为一种合意型解纷方式，当事人之间自由的“合意”才是解决纠纷的根本，法院作为居中斡旋的第三人，理应保持客观中立的立场，但这是否等同于消极克制呢？司法实践告诉我们，法官常常会使用相对含蓄的话语积极推动当事人达成和解。这种刑事和解中法官所使用的、旨在间接地劝导或强制当事人达成解纷合意或接受调解建议的话语，本文称之为“刑事和解中法官的暗示性话语”。一方面，它有助于和谐化解纷争，提高法院的刑事和解率；但另一方面，它具有隐蔽的影响力甚至强制力，游离于规范之外，有妨碍当事人自由意志的嫌疑。为撩开迷雾，笔者拟在对刑事和解中法官暗示性话语进行实证考察的基础上，讨论该现象存在的必要性与正当性，最后提出规范的进路，让其在阳光中起舞，绽放出绚烂色彩。

一、审问：刑事和解中法官暗示性话语之实证考察

要研究刑事和解实践中法官的暗示性话语，掌握第一手实证资料是必要条件。笔者对A省B市3家基层法院的15宗刑事和解案件进行旁听，并对20名法官、50名被告人和50名被害人进行问卷调查和访谈，从话语、结果及心理等维度进行分析，试图还原刑事和解法官暗示性话语的客观现状。

（一）话语维度：操作娴熟的技艺

1.明示与暗示

样本案例1（基本案情：未成年人吴某因无钱上网，伙同曾某多次盗窃某社区铁制护栏共计84米，销赃后获得赃款2400余元，经鉴定，被盗窃护栏价值18281元）

法官：你是否同意被害单位提出的赔偿要求？

被告人家属：他们提的要求太高了，我没办法赔。

法官：你家的情况我了解。我可以让他们降低点。但你也要注意，如果判决盗窃罪，孩子是要被判处3年以下有期徒刑、拘役或管制的。

……

法官：你们愿意原谅被告人吗？

被害单位：愿意。

法官：提醒一下，若达成和解协议，法院依法可以对被告人从宽处理。是否清楚？

被害单位：清楚。

样本分析：在刑事和解中，法官会交替运用明示性话语，如“若达成和解协议，法院依法可以对被告人从宽处理。是否清楚”，和暗示性话语，如“但你也要注意，如果判决盗窃罪，孩子是要被判处3年以下有期徒刑、拘役或管制”，来主持和解。明示性话语主要被用作推动和解程序及释明有关法律规定，暗示性话语才是促成当事人达成和解协议的主要工具。

2.赔偿部分

样本案例2（基本案情：被告人龙某在广场倒车，将一名儿童当场轧死。案发后，龙某主动配合公安机关调查，并愿意赔偿27万元。但儿童的父亲不同意）

法官：你干嘛不接受赔偿方案？

父亲：我老婆因为孩子的死哭了很多天，一直吃不下饭，睡不好觉，精神很差，他也要赔。

法官：被告人提出的方案已经包含了呀。

父亲：但还不够……

法官：这部分属于精神损害赔偿，如果等法院判，你完全拿不到。

被害人的父亲：……（沉默）

法官：还有，如果你另外起诉，还要花费大量的时间和精力，到时候你妻子就没人照顾了。

父亲：……要不……让他再多给点。

法官：那就算了。等法院判了以后，被告人就没那么积极了，到时候执行不了，你可能一分钱都拿不到。

父亲：……那我接受吧。

样本分析：在该案中，被告人认罪态度良好，并提出了较高的赔偿方案。对于被害人家属的不接受，法官通过评估诉讼活动要耗费时间、精力成本，并告知“执行难”的问题，成功促使赔偿协议的达成。事实上，法官为了使当事人达成赔偿协议，往往会通过预测裁判结果、评估诉讼成本、告知诉讼风险等方法，在当事人面前摆明刑事和解的优点，让当事人从经济角度考虑，作出理性的抉择。值得注意的是，这些暗示性话语早已广泛运用于民事案件的调解工作中。

3.谅解部分

样本案例3（基本案情：田某和李某是老乡，来B市打工后又成为同事。案发时，两人因一点琐事发生争吵，田某一时冲动，将李某打成轻伤）

法官：你能原谅被告人吗？

被害人：不能。我不过说了他几句，他居然动手打人，还把我打成这样。我住了1个月的医院，现在晚上睡觉稍微一转身就会痛醒，根本睡不了。太过分了。而且他那点钱根本不够赔。

法官：被告人，你出手打人，给被害人造成这么大的痛苦。你为自己的行为感到后悔了吗？

被告人：我知错了。（低头）

法官：你愿意道歉吗？

被告人：愿意。（转向被害人）我不是故意的。我当时很生气，也没想那么多，就打了过去……我没想到会这样的，对不起。（低头）

法官：被害人，你接受道歉吗？

被害人：……（沉默）

法官：你们是同村的老乡，从小一起长大，又一起工作，以后还要经常碰面的，应该相互照顾才是。发生这样的事情，是他不对，但也道歉了。你若对赔偿不满意，被告人可以多赔点。但你心里清楚，他家里条件不是很好，能给的不多，看在这些年的情份上，考虑考虑吧。

被害人：……（沉默，注视被告人）

样本分析：在该案中，法官通过从道德层面对被告人进行教育，并引导原告回忆昔日情分及换位思考，试图唤醒他们的良知及对情感的珍惜，促成谅解。在刑事和解中，道德教化和感情唤醒两种暗示性话语有着重要价值。与民事调解不同，刑事和解作为一种刑事诉讼程序，具有教育改造功能，道德教化和感情唤醒能够促使被告人真心认错，较好地实现教育改造功能。然而，即便在刑事和解中，这两种暗示性话语仍不多见，或者说，在刑事和解中关于谅解部分的讨论并不多见。

综观15宗案件，法官使用最多的暗示性话语是预测裁判，并往往贯穿于和解的全过程。其次是成本评估和风险告知，多运用于引导当事人进行理性权衡，从经济角度考虑接受赔偿方案。使用最少的是道德教化和感情唤醒，常用来唤醒一方的良知、人文关怀精神或对特定关系的珍惜，使其真心认错或原谅对方。（见图1）但从当事人的反应来看，最后两种暗示性话语更能引起当事人的情感共鸣。（见图2）

（二）结果维度：和解质效的统一

1.促和效率

在促和效率方面，法官交替使用明示性话语和暗示性话语往往更容易引导当事人彼此谅解和让步，进而达成和解协议，因而所花费的时间也较短，自法院立案至签订和解协议平均为21天，最短的只有10天。单独使用明示性话语的案件中，法官往往只担当程序的推动者和法律的释明者，主要依靠当事人自行协商达成协议，所花费的时间也往往较长，自法院立案至签订和解协议平均为30天左右。

2.促和质量

在单独使用明示性话语的6宗案件中，由于法官保持消极克制，仅依靠当事人自行协商，往往不能避免“二次伤害”、“漫天要价”的情况，因此仅有2宗案件达成和解协议，成功率仅有33.3%；在交替使用明示性话语和暗示性话语的9宗案件中，法官积极引导双方进行理性沟通，成功促使4宗案件的当事人达成和解协议，成功率为44.4%。

3.修复效果

在刑事和解协议中，一般会载明被告人“真诚认错，决心悔改”、被害人“给予谅解，恳请宽大处理”等字句。然而，通过与法官的访谈发现，在达成和解协议的6宗案件中，同时使用明示性话语、暗示性话语的法官认为，部分被害人已完全原谅了被告人，部分被害人可能只是部分原谅了被告人；单独使用明示性话语的法官表示，由于双方仅就赔偿数额展开讨论，无法判断被害人是否真心谅解被告人。另外，上述法官均确信被告人确已真诚悔改。

（三）心理维度：调解角色的期待

1.角色定位

80%的法官认为法官在刑事和解中应适度能动司法，30%法官更认为应当积极采取措施推动和解协议的达成。大多数当事人都赞同法官在刑事和解中发挥一定的作用，而且访谈结果显示，当事人会对消极克制的法官产生“和稀泥”的印象。被告人希望法官介入的程度尤为强烈，表现在逾50%的人希望法官积极介入，其中5人甚至希望法官能够“以劝压调”。他们在访谈中表示，在刑事和解中被害人对被告人的定罪量刑具有重要影响力，容易发生“漫天要价”的情况，因此需要法官加以引导、修正。

2.社会认同

80%法官认为可以运用暗示性话语来做刑事和解工作，其余法官只持保留态度，也未予反对。当事人对法官暗示性话语的认同度虽然不如法官，却都超过了60%，前者是62%，后者为76%，反对使用暗示性话语的分别只占24%和14%。

3.利弊分析

就法官使用暗示性话语的优点而言，80%的法官认为是不存在违规调解的风险，其次是较少引起当事人的抵触情绪，有利于引导谈判方向；73%的当事人认为是提供有效信息并推动理性抉择，其次是缓和双方对抗情绪，促使双方进行良好的沟通交流。就法官使用暗示性话语的弊端而言，60%的法官和40%左右的当事人认为是影响当事人意思的自由表达，但无论是法官还是当事人，认为直接损害到当事人实体处分权的仅有10%左右。

上述分析表明，法官在刑事和解中使用暗示性话语是普遍存在的客观现象。其促和与修复效果大家有目共睹，但其影响当事人的自由意思表达也是不少人的共同担忧。因此，有必要从理论上对这种暗示性话语的必要性与正当性进行彻底的检视。

二、慎思：刑事和解中法官暗示性话语之必要性分析

虽然存在未必合理，但刑事和解中法官暗示性话语的常态化，至少可以说明其卓越效果与巨大魅力。事实上，我们可以找到暗示对刑事和解具有重要价值的理论依据。

（一）心理学基础：暗示的“自我”补益性

心理学认为，“暗示”是指用某种手段使人不自觉地接受某种观点、信念、态度或行为模式的影响，从而在心理状态或行为上发生相应变化的过程。[1]人的判断和决策是“自我”综合考虑个人需要和环境限制之后做出决定的过程。但人不是万能的神，不存在完美的自我。暗示能使个体借力他人的智慧，对不完善“自我”进行有益补充与辅助。与暗示相对应的，是“明示”。二者同为影响个人心理与行为的方式，但又不尽相同：第一，明示具有单向性，暗示具有交互性，主体之间需进行反复的思想交流；第二，明示具有直接性，暗示则具有间接性，更能发挥受暗示者的思考与抉择能力；[2]第三，明示具有强制性，暗示具有自愿性，是否接受暗示完全由受暗示者自主决定；第四，暗示具有无意识性，能够在不知不觉中影响他人，一般不引发抵触情绪；[3]第五，暗示还能对能力、气质、性格等个性心理特征产生长期的影响。[4]

在刑事和解中，被害人和被告人由于在知识、思维、情感等方面存在着不足与缺陷，为更好地思考与抉择，也倾向于接受经验丰富者的指导。应当说，法官采用明示的方式主持和解并释明法律是刑事和解程序的应有之义。然而，在推动当事人达成谅解的环节上，暗示具有不可替代的优越性。首先，从主体上讲，被害人和被告人占据着刑事和解的主角地位。如果法官采用单向灌输思想的明示方式，当事人很可能产生失语之虞，面临再次边缘化境地。而如果法官采用平等交流的暗示方式，当事人能够自由表达观点，从而维护自身的合法权益。其次，从法官说理上讲，如果采用反复说教的方式灌输理念，容易给当事人造成“以劝压调”的印象，并引发抵触情绪，当事人即便“口服”，也未必“心服”。而采用暗示的方式，能够绕开当事人抗拒意识的“前门”，从符合当事人态度、动机、期待、需要等角度出发，引导当事人进行理性思考，并自觉接受法官的意见，让法官的辩法析理“随风潜入夜，润物细无声”。最后，从恢复效果上讲，暗示不但能够促成当事人达成和解协议，而且还能对被告人的人身危险性等个体特征产生春风化雨般的影响，从而实现刑事和解的恢复性目的。

（二）语言学基础：人类话语目的的交互性

社会语言学认为，言语作为一种人类行动，受目的支配。[5]刑事和解作为一种典型的机构话语活动，比日常话语具有较强的任务性与导向性，即整个活动是为了在第三人的主持下，促使双方达成谅解，恢复犯罪后果，实现社会和谐。正是基于这一共同目的，双方当事人才愿意坐在法官面前进行理性交谈，而不是相互争吵、指责和无端的谩骂。然而，在具体和解过程中，各参与主体又各有具体的目的，形成目的间的互动，详见图7（单箭头表示从属关系，双箭头表示对立关系）。其中，被害人与被告人的目的之间是冲突关系，常常表现为不合作的状态；法官的目的较当事人而言具有中立、不偏不倚的特点，与被害人、被告人的目的存在一致关系，常常表现为合作的状态，因此具有了消解冲突、促进和解的有利条件。

鉴此，法官是采用明示抑或暗示的方法开展协调工作值得关注。明示方法由于其单向性和强制性，追求当事人对法官个人意见与信念的服从，往往表现为一种策略行动，通常具有功利主义色彩。法官会为了实现功效或功效期待的最大化，着眼于对目的、手段和效果的理性计算。由于“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在何种基础上”，[6]法官在说服过程中遇到困难时，很可能会自觉或不自觉地滥用权力迫使对方服从，这不但损害到法官的客观中立性，阻碍当事人的合法权益及目的的实现，更危及刑事和解制度的根本目的。相较而言，暗示方法则由于其交互性和自愿性，通常表现为一种沟通行动，即无论是法官还是当事人，都可以毫无顾虑地追求以言行事的目的，并达成共识，从而协调统一各自的行动计划。因此，在沟通行动中，行为人可以通过语言这一媒介，把各自的行动计划协调一致，从而实现多方的目标。综上，暗示作为一种沟通行动模式，更有利于各个主体的具体目的融合到全面修复社会关系的共同目的中，共同推动修复目的的实现。

（三）法学基础：恢复性司法理念

格老秀斯提出：“惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。”这恰恰是恢复性司法的关键所在：只有加害人真诚悔罪，被害人、被害人与加害人的关系以及社区才能获得真正的恢复。而要想社会真正减少一个罪犯，就有赖于教育功能的发挥。理论上，刑事和解具有良好的教育改造功能：通过和谈，被告人全面了解自己行为所造成的危害，并对被害人的宽恕及法院的从宽处理心怀感恩，从而减少对社会的敌对情绪，避免再犯。但实践证明，当事人一般更关注赔偿结果，而轻视和谈过程，教育功能很可能打折扣。为此，刑事和解需要调解人的参与，不但要控制当事人的情绪及节奏，还要适时地因势利导、晓之以理，引导被告人承认犯罪行为对被害人及自己和自己家庭的损害。值得注意的是，刑事和解不同于传统司法模式，已从法官——被告人的线型构造模式发展成为以被害人与被告人为两端、法官居中协调的三方构造模式。对于这种强调当事人主体性与沟通性的程序，耳提面命式的法制宣讲或道德谴责已很难适应，而循循善诱式的暗示教育则更显优势：暗示教育是一个间接教育过程，即主要通过提示性的手段，引导当事人进行深入思考、理性选择，而不是单刀直入的道德说教，以免引起当事人的抵触情绪；暗示教育又是一个诱导教育的过程，即设身处地为当事人着想，从当事人角度引导他们朝既定的教育目的发展，而不仅是从国家或社会的外部视角去批评指责其行为的违法性或道德谴责性；暗示教育还是一个双向沟通的过程，而不是“只有法官说、没有当事人说”的填鸭式灌输过程，即法官通过与当事人的反复思想交流，及时发现当事人的思想偏差，并予以有效纠正。事实上，无论是英美法系还是大陆法系，刑事和解的调解人均通过提问等方式，引导被告人自行思考并体会犯罪行为的危害性，使其真诚悔改，以免再犯。研究表明，参加过刑事和解的被告人再犯严重罪行的可能性（18%）要低于未参加过刑事和解的被告人（27%），即便参加过刑事和解的被告人重新犯罪，其严重程度也相对较轻。[7]

三、明辨：刑事和解中法官暗示性话语之正当性分析

笔者在访谈中发现，刑事和解法官们对于暗示性话语虽然操作娴熟，却讳莫如深，颇有“能做不能说”的意味。这是因为暗示性话语常常跟法官滥权、强迫调解、黑箱操作等词汇相联系，而归根结底，是暗示性话语与刑事和解自愿原则存在着紧张的关系。那么，暗示性话语与自愿原则究竟在何种程度上存在着冲突对立？又是否存在协调促进的一面？

（一）暗示与自愿原则之悖离：逾矩的暗示

理论上，刑事和解中当事人与国家的利益是一致的：被害人获得赔偿，被告人得到从宽处理，国家得以实现宽严相济刑事政策。然而，理论与现实总是有距离的，国家机关的政策目标与当事人的诉求未必总是完全一致，例如被害人可能出于强烈的追诉愿望，坚持要求惩罚被告人。此时，若欠缺有效的监督制约，国家机关可能会利用手中权力强迫当事人和解，即刑事和解中权力的二律背反定律。[8]但值得注意的是，这只是一种监管乏力下的逾矩行为，却不是暗示性话语的全部。所以,问题不在于暗示性话语是否有悖于自愿原则，而在于何种性质的暗示性话语有悖于自愿原则。为此，有必要对暗示性话语进行类型化分析，厘清其正当性的边界。关于分类标准，鉴于真正导致和解程序失去正当性的，是那些损害到当事人真实意愿，具体而言，即实质上剥夺当事人纠纷处分权的话语行为。因此，若仅仅违背真实性、合法性或合理性要求，固然具有违法性质，却未必导致刑事和解无效。这既是维护刑事和解成果的需要，更是维护当事人真实意愿的客观要求。为此，根据内容的真实性、合法性、合理性以及是否实质上剥夺当事人纠纷处分权的标准，法官暗示性话语可以分为如下三类：

一是正当引导。法官以含蓄的方式，向当事人提供影响其决策的真实、合法、合理的信息，促使当事人选择其提出或推崇的方案。例如“这笔精神损失赔偿，在刑事附带民事诉讼你是拿不到的”。这种行为有利于增进当事人的理性思考，并提高其自由意志实现的可能性。

二是不当引导。法官以含蓄的方式，向当事人提供不真实、不合法或不合理的信息，促使当事人选择其提出或推崇的方案，但不足以实质上剥夺当事人纠纷处分权。例如“即便在刑事附带民事诉讼，你也要赔偿精神损失。”这种行为违背了诚实信用原则，行为人应承担相应的法律责任，但由于未对当事人的自由意志构成实质性的影响，故不影响刑事和解的效力。

三是强制施压。法官以含蓄的方式，向当事人提供实质上剥夺当事人的纠纷处分权的不真实、不合法或不合理的信息，强制当事人选择其提出或推崇的方案。例如“如果不接受方案，你将承担不利的裁判后果”。这种行为不但违背了诚实信用原则，更实质性地损害到当事人的意思自由，剥离了刑事和解的正当性基础，故不但行为人应承担法律责任，而且刑事和解也将归于无效。当然，对于被告人确实真诚悔过，其人身危险性已经消除或降低的，在定罪量刑时应予充分考量。

综上，法官的暗示性话语与自愿原则的关系是以其具体类型而转移的：正当引导有利于自愿原则的实现，应以倡导性规范进行鼓励；不当引导虽具有违法性，但并未损及自愿原则，应以管理性禁止性规范进行否定；强制施压损害到了当事人的自由意志，导致和解协议的无效，应以效力性禁止性规范进行调整。

（二）暗示与自愿原则之耦合：自愿的保障

刑事和解的达成既包括物质赔偿的合意，又包括精神谅解的合意。相应地，和解自愿原则保护的自愿，不只是达成赔偿协议的自愿，更涵括被告人悔罪和被害人谅解的自愿。从某种意义讲，法官暗示性话语的使用对当事人上述两方面的自愿具有促进与保障作用。

就物质赔偿的自愿而言，有学者从理论演绎的角度提出，如果司法机关对当事人施加影响催生当事人的合意，将导致合意的不纯粹。[9]但如前述，暗示性话语仅在实质剥夺当事人的纠纷处分权时，才会触碰正当的界限。况且，双方当事人由于目的冲突而常常呈现不合作的状态，有必要由法官采用暗示等方法居中斡旋、推动合意达成。而且在实践中，恪守“调审分离”原则的美国，近几十年来也出现了法官鼓励乃至积极参与和解的趋势。大陆法系国家更是以法官促和为其调解制度的典型因素，法官被要求运用暗示等方法引导当事人向法律上的解决方案靠拢。[10]这也引出了暗示的另一重要作用：通过引导当事人理性思考，保障自愿的合法性、合理性与可操作性。在刑事和解中，被害人对被告人的定罪量刑具有重要影响，因此存在“狮子大开口”的可能。此时，若法官不加以引导与纠正，要么造成和解协议遭法院否定而无法实现，要么导致被告人因急于摆脱诉讼困境而违心答应，最终也难逃执行困难甚至不能的结果。

就精神谅解的自愿而言，其集中体现了刑事和解的恢复正义观。然而，在缺乏第三方积极参与的场合，当事人往往会直奔赔偿主题进行“讨价还价”，而精神上的谅解则处于讨论盲区。当然当事人都会向法官声称已达成谅解，但其真实自愿程度是值得商榷的。一方面，被告人的悔罪很可能是刑事责任裹挟下的选择。如果被告人不认错悔罪，等待他的将是漫长的诉讼程序、剥夺自由的羁押措施乃至苛刻的刑事处罚。但如果被告人签署悔罪文件或作出形式化的“唇边认罪”，则可以马上获得从宽处理。无需仔细权衡，任何一个理性人都会选择后者，无论其是否认同自己行为的违法性与危害性。另一方面，被害人的谅解也可能是强大民意或经济窘迫的结果。在刑事和解中，被害人被赋予了某种程度上决定被告人责任的权利，如果坚持追诉，且不论可能会遭到被告人的收买、威胁或恐吓，甚至面临社会公众责备其没有同情心、报复心强等压力。若被害人经济能力较差，在被害人国家补偿制度暂付阙如的情况下，就更难谈得上“自愿”选择的空间。如此达成的谅解，不能排除是徒有自愿表征的“口服心不服”，社会矛盾只被表面抑制，并未得到彻底解决。正是基于这点考虑，世界各国的刑事和解模式都强调当事人重新发现犯罪的过程，[11]让被告人从中发现行为的危害性并真诚悔改，被害人排遣内心的仇恨并宽恕被告人。目前，我国法律虽未就刑事和解的协商内容进行明确规定，然而，为了确保谅解的真实自愿性，实现刑事和解的恢复效果，法官作为调解人，理应运用暗示引导双方当事人围绕犯罪的起因、损害、过错、责任等展开深入讨论，充分发挥刑事和解的心理叙说功能，并在一方陈述不在理时，予以适当的因势利导和晓之以理，让双方真心实意的达成谅解。

四、笃行：刑事和解中法官暗示性话语之规范路径

综前述，法官暗示性话语对刑事和解具有重要的推动作用，但若逾越法律的边界，也可能会使刑事和解归于无效，甚至损害被告人或被害人的权益。为此，要发挥法官暗示性话语的积极作用，就要让其在合法范围内运行。

（一）模式选择：建立当事人异议制度

对法官暗示影响当事人自愿的担忧，实际上是源于对法官滥用裁判权的担忧。从这个角度考虑，实现“调审分离”无疑是最直接的解决方法。然而，且不论刑事诉讼法未予明确规定，学术界尚存在“调审合一”与“调审分离”之争，而司法实践也呈多样化态势，法官、公安、检察官、人民调解委员都可能参与其中。就“调审合一”模式而言，由办案人员担任调解人，凭借着对案情的熟悉，以及当事人对专业素养与身份权威的信赖，往往能够便利、快捷、高效地促成和解协议。然而，法官同时担任刑事和解的调解人和刑事案件的裁判者，这种双重角色的冲突，使其自觉或不自觉地对当事人实施“以刑压民”或“以民压刑”。但就“调审分离”模式而言，人民调解员虽不存在角色冲突问题，且具有丰富的调解工作经验，却缺乏对有关刑事法律规定的深刻理解，加之全国各地人民调解委员会的素质参差不齐，权威性较差，导致其和解效率的不理想。调查结果也显示，80%的当事人认为法官比人民调解员更适合担任刑事和解调解人。笔者以为，从理论上讲，由法官担任调解人而发生的角色冲突问题是无法调和的，而由人民调解员担任而发生的权威性不足等问题可以通过队伍建设和制度完善来解决，因此由人民调解员担任更合适。但从客观实际出发，我国人民调解组织尚未成熟，一律由人民调解员担任刑事和解调解人显然不切实际。

有鉴于此，我们既应承认司法机关已经并将继续在今后的一段时间内主导着刑事和解调解人的事实，将“调审合一”作为刑事和解的常态模式；但同时，为了保护当事人的真实自愿，赋予当事人提出异议反对法官担任调解人的权利，以及要求调解人不向法官透露调解信息的权利，成立条件是当事人提出了形式上足以成立的反对调审合一的异议。这样，当事人就拥有了对抗法官强制调解的防御性权利，从客观上降低了法官使用不当引导或强制施压的可能性。

（二）行为规范：创设法官暗示性话语准则

诚然，语言生来即具有不确定性，而描述思想的语言比描述事件的语言、对话意义上的语言比字面意义上的语言更具有不确定性，[12]再加上暗示性话语的隐蔽性，直接对法官的暗示进行规范是相当困难的。可是，其重要意义也是毋庸置疑。为此，笔者尝试从以下几方面探索刑事和解中法官使用暗示性话语的应循路径：

说多少。培根曾指出:“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，而一名说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜拔。”[13]叙说理论认为，刑事和解是当事人叙说伤害的过程，是因为叙说而具有心理治疗的效用。[14]因此，在刑事和解中，法官应“慎言”，使用暗示性话语的目的也应是引导当事人围绕主要问题展开充分、理性的讨论。

说什么。法官应“慎言”，但不代表“不说”。因此，法官在使用暗示性话语时应注意区分正当引导、不当引导与强制施压，并自觉不使用后两种暗示。同时，法院应明确法官使用不当引导及强制施压的法律责任，并将和解协议履行率、和解案件的再审申请率等质量指标纳入调解指标中，从利益驱动和责任追究两方面促使法官自觉规范话语行为。

如何说。由于明示与暗示各有所长，不能相互替代，故应依具体情况而灵活适用，例如在释明当事人权利义务、刑事和解法律后果等相关法律规定时，宜采用明示方式，在当事人犹豫是否接受和解方案时，宜采用暗示方式。法官在使用暗示时，又应多运用道德教化、感情唤醒等方法，引导当事人关注精神层面的谅解，而非纯粹的“讨价还价”；多运用积极的暗示，少使用消极的暗示，引导当事人正确面对今后的生活；应多解放思想，在裁判预测、成本评估、风险告知等常见暗示类型外，大胆探索、创新方法，发挥暗示性话语的最大效用。

（三）程序保障：完善当事人申诉权利

按照刑事诉讼法的有关规定，由于刑事和解是刑事案件定罪量刑的重要依据，因此，当事人如果受到了法院的强制调解，可以向人民法院或人民检察院提出申诉。然而，由于法官暗示性话语本身所具有的不确定性与隐蔽性，当事人本来就肩负着艰巨的证明任务，再加上刑事和解过程往往没有以书面、录音、录像方式固定下来，同时，当事人又不得携带录音录像设备进入调解现场，这就导致当事人在多数情况下都无法证明法官存在强制调解的情况。应当说，由申诉人负责证明强制调解行为的存在有一定合理性：刑事和解制度区别于传统的刑事司法程序，前者更强调程序的灵活性，追求简化的刑事司法程序，因此没有将对话过程以笔录等方式固定下来。然而，刑事和解并不排斥程序正义，并与传统刑事司法程序一样，注重程序的正当性建设，有自身的规则确保程序正义的实现。[15]就暗示的使用而言，法官被要求坚持自愿原则，包括充分尊重当事人的意愿，用语不得对当事人的纠纷处分权构成实质性的剥夺，等等。然而，无救济即无权利，仅有缺乏程序保障的救济，也只是一纸空文。当事人自愿是法官做出从宽处理的正当性基础，是刑事和解程序实现恢复性正义的根本保障。离开了当事人自愿，一切将无从谈起。

综上，我们有必要规定法院有义务将和解过程以笔录、录音、录像等方式记录在案，以备审判监督程序审查法官是否存在使用不正当的暗示性话语强迫调解的情况，为当事人的申诉权提供充分的程序保障。

结 语

事物是在矛盾的对立与统一中不断发展的，我们既要看到矛盾的对立性，也要客观看待矛盾的同一性。法官在刑事和解中使用暗示性话语是客观存在的现象。它既有积极促和的强大效用，也存在违背和解自愿原则、剥夺刑事和解正当性的可能。但可以肯定的是，后者并不是其主要品格，如果因此而一味否定法官暗示性话语的价值，则无异于因噎废食，非明智之选。因此，我们应坦然承认法官暗示性话语的存在，并正面评价其卓有成效地推动刑事和解的价值，同时，也要指出其中的不规范之处，然后加以修正和完善。唯有以客观公正的评价，还其一个应有的“名分”，才能让暗示性话语一展所长，绽放法官的智慧光芒，照耀刑事和解制度驶向美好的前方。

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[1] 林崇德等主编：《心理学大辞典（上）》，上海教育出版社，2003年版，第14页。

[2] 杨国辉，李瑞嘉：《思想政治教育方法的明示性与暗示性》，载《思想政治工作研究》2008年第4期，第29页。

[3] 黄志军：《试论暗示与德育》，载《教育探索》2001年第11期，第85-86页。

[4] 傅荣：《暗示心理学研究在中国》，载《赣南师范学院学报》1995年02期，第76页。

[5] 程朝阳：《法庭调解语言的语用研究》，中国政法大学博士学位论文，第137页。

[6] （德）马克思•韦伯著，林荣远译：《经济与社会》上卷，商务印书馆，2004年版，第81页。

[7] 陈晓明：《刑事和解原论》法律出版社，2011年版，第74页。

[8] 徐阳：《刑事和解中权力过度推进之危害及其防范——被害人保障维度的考量》，载《法学评论》2009年第6期，第133页。

[9] 肖建国，黄忠顺：《论暗示性法院调解用语》，载《学习论坛》第27卷第10期，第73-74页。

[10] 范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，载《中国法学》2009年第6期，第134-136页。

[11] 陈书林：《论刑事和解的和谈模式——以西部某县刑事和解为视角》，西南政法大学硕士学位论文。

[12] 肖建国，黄忠顺：《论暗示性法院调解用语》，载《学习论坛》第27卷第10期，第75页。转引自戴炜栋，束定芳，周雪林，陈夏芳：《现代英语语言学概论》，上海外语教育出版社1998版，第108页。

[13] 转引自丹宁：《法律的正当程序》，李克强译，群众出版社1984年版，第53页。

[14] 徐阳：《刑事和解中权力过度推进之危害及其防范——被害人保障维度的考量》，载《法学评论》2009年第6期，第132页。

[15] 陈晓明：《刑事和解原论》法律出版社，2011年版，第194-195页。