“司法男权化”现象探析与解决之路——以基层法院离婚案庭审为视角

晓虹、黎晓婷、林曦

引言

改革开放以来，中国法制化进程加快，在建设社会主义法制体系上面取得了有目共睹的成就。在经历了“文化大革命”的十年浩劫之后，中国的国家领导人和普通老百姓都意识到，如果不是通过制度来保障个人的权利和福祉，个人的权利就很容易遭到践踏。然而，利之所在，弊亦随之。与这一法制进程中的理性、克制和制度化相伴随的，是司法的男权化，即过度强调理性化、程序化和专业化，从而对注重情感表达、在许多时候处于弱势的女性当事人产生不利影响。这在离婚诉讼中尤为明显。应当指出，我国立法改革在追求男女平等的道路上已取得累累硕果。但这种伴随法制化进程而生的过度强调理性化、程序化和专业化的现象，却让女性当事人在司法场域屡屡碰壁。为此，有必要深究这种现象的根源，进而提出达致一个较为理想的司法实践模式的进路。

一、司法男权化概念的提出

司法男权化，是笔者受“法兰克福学派”观点的启发、结合具体司法实践而提出的一个理论概念。首先，我们必须将司法男权化放置在现代社会“司法化”（juridification）[1]的背景下来加以考察。在哈贝马斯看来，现代社会的一个特征，就是法律贯穿了我们社会生活的方方面面。它既是两大系统——经济系统和行政系统的组织手段，也是一种沟通的媒介，将经济系统和行政系统的合法性锚定在生活世界的道德基础之上。因此，现代社会（亦即哈贝马斯的“后习俗社会”）的一个表征，就是形式法作为一个突出的手段，对经济系统和行政系统进行组织，使之从我们的生活世界当中分离出去，但同时又通过公法和私法这两个领域将两大系统和生活世界联系在一起。为了达致这一目标，就需要一个规模日益增长的理性形式法家族，来充当我们社会生活的沟通媒介。在这种情况下，社会就出现了“司法化”的倾向[2]。可以看到，中国过去三十年的法治建设成就，基本上吻合了这样的一种社会“司法化”所描述的趋势。整个中国社会在过去三十年中基本上呈现出一种社会“司法化”的趋势。这种社会“司法化”，是一个同时涵盖立法和司法的过程[3]。

但是，正如女性主义者的批评，如果我们仅仅看到法律作为一种实践理性的具体体现，作为媒介将两大系统和生活世界连接起来，那么，我们根据这种理性主义的思维出发，基本上会忽略社会生活中那些非理性（non-rationality，不等于“不理性”irrationality）或者与理性无涉（reason-free）的层面，如女性或者少数族群（性少数群体或者少数民族）的一些特征。尽管女性主义者的评论指出了哈贝马斯立论当中的一个要害：即康德式的唯理论预设（rationalist presumptions），但其说服力还是不够的，因为它仅仅从女性的立场出发来看待问题。而心理学上弗洛姆的观点，将这种立场性或者规范性的批评锚定在生活世界的实证基础之上，又强化了批评的说服力。

在弗洛姆看来，在人类生活世界当中，个体与女性/男性、母亲/父亲的关系构成了人类心理发展的两大方面。在个体与女性/母亲的关系上，个体在女性的子宫里得到孕育，然后经过分娩和爱护，才得以成长，体现了人作为自然界一份子的存在。而个体与男性/父亲的关系就是人脱离自然界、作为社会存在的一个表征。如果说母亲/女性与个体的关系是一种恩惠，那么，父亲/男性与个体的关系就集中体现了权力与法律。故从根本上讲，理性、法律等代表了男权的理念；而女权则更强调人与自然的亲缘关系，需要从血缘、地缘等自然关系当中去寻找身份认同。[4]

因此，在社会“司法化”的背景之下，实际上伴随着出现了一种“司法男权化”的趋势，即司法过程片面强调理性、服从、等级等男权观点。这与现代法律系统的特性有关，按照卢曼的解释，法律系统对于进入到该系统管辖范围之内的社会事件而言，依靠自身的二元代码（即“合法/非法”）来对其进行理解和处理，从而保证了系统的自主性[5]；同时，法律需要将一个在条文数量上有限的规范系统应用到无穷尽的社会事务之中，而且遵循着将法律效力以一种不可随意支配的方式传递到社会事件之上的原则[6]。在这种情况下，“司法化”过程中立法所强调的那些男权价值观和理念，就会通过这个系统被传递到执法人员司法和执法的过程当中去，从而出现立法系统中的男权价值被传递到司法过程中去的现象。

因此，从定义的角度来讲，所谓“男权化”，就是对体现男权的那些价值观的偏好和重视，比如理性、程序主义、法条主义、权威、家长作风等等；相应地，司法“男权化”指的是在司法过程当中，司法人员注重理性的思维方式、有逻辑的表达方式、条缕清晰的推理方式和严格的法律程序，以及法官对于整个程序实行专断式的导控，从而忽略、不重视或者不给予机会让当事人进行带有情感因素的表达、陈述和宣泄。这样的一个定义，仅仅只是作为我们分析社会现象的切入点，以期帮助我们更好地理解当下中国社会的现实。为此，我们在下一部分将以基层法院离婚案庭审为视角，来考察司法男权化的具体构成性原则。

二、司法男权化的具体构成性原则：以基层法院离婚案庭审为视角

“司法男权化”在今日中国基层法院，已经成为一个普遍的现象。为了更好地透视这一现象，笔者选择了离婚案庭审为研究视角。理由主要有：首先，和其他类型的诉讼案件相比，离婚案更为集中地体现了性别差异对诉讼过程和结果的影响。这种性别差异对诉讼的影响，主要包括诉讼主体性别与司法人员的“性别化思维方式”（gendered ways of thinking），前者主要是离婚案不可避免地牵涉到婚姻的男方和女方；后者则是指向在司法过程中，司法人员注重那些体现男权化的价值理念的做法而忽视其他的价值和理念，从而导致了在思维层面上对性别进行差异化对待的结果。

其次，近年来，中国内地的离婚案诉讼呈现“井喷”现象。而其中，女性提起离婚诉讼的案件居多。以A市某区法院为例，女方起诉的案件所占比例均过半（见图表1）。如果我们在实际调查结果当中能够验证，虽然女性原告超过男性，但诉讼结果大多有利于男性，那么，我们就能够加强我们有关司法“男权化”的论断。因为它的出发点是“女性原告多于男性原告”这一前提，但是，却仍然能够证明诉讼结果偏向于男性。

（一）“效率优先于公平” 原则

这一条原则体现的是司法人员在诉讼案件增长、司法资源不足的情况下，会偏重于与司法“男权化”中所包含的“男权”价值相吻合的司法实践，仅仅关注得到这些“男权”价值观认可的做法，并片面追求司法过程的效率，而忽略更大范围和程度上的公平。以笔者曾经参加过的一个庭审案件的实录为例：

最终，原告没有再提及经济补偿金，并与被告达成调解协议，每月支付500元抚养费给被告。应该说，法官询问原告有关抚养权与经济补偿金的问题本无可厚非，但问题在于，法官没有释明抚养费与经济补偿金的区别，同时，他以升调的、甚至近似于反诘的语气进行提问（虽然法官本人很可能完全没有意识到这一点），导致原告不敢再提起“经济补偿金”五字。庭审结束之后，笔者对原告进行了一个简单的访谈，原告表示，当时在法官进行如此“强势”的询问之下，她“不敢要”经济补偿金了。这本是一个非常简单的案件，法官既可以选择帮助处于弱势一方的原告，为其多争取一些权益，改善其处境[7]；法官也可以选择僵硬地按照法律规定来处理，追求结案的速度和效率。毫无疑问，前者需要法官耗费更多的精力、运用更多的手段，因而也对法官提出了更高的要求。

实际上，在高收案量和司法资源紧缺的双重夹击之下，基层法院普遍采用了一套机械化的、无需要动脑筋的、自动售货机式的技艺来审理案件，这套被简化的案件制作术能够帮助法官“多”、“快”、“省”地审结案件。法官已不再执着于还原客观事实的本来面貌，忽视案件背后蕴含的人文义涵；而是希望能够尽快剪裁出符合法律要求的案件事实，因此，那些偏爱生活细节、充满个人感情体验的女性叙事为法官所嫌弃，被视为“多余的解释”。显然，在这样的一种实践策略中，司法人员遵循了一种“效率优先于公平”原则，选择机会成本最小的“男权化”道路。

（二）“差异化对待诉讼主体”原则

“司法男权化”的第二个构成性原则就是对诉讼主体的“差异化对待”（a differential mode of treating litigant agents）。具体而言，就是对不同的诉讼主体，采取不同的对待方式，而且这种对待方式本身包含了特定的价值取向，即偏好男权化的诉讼主体。因此，这种“差异化对待”本身就是司法人员更多地倾向于支持、看重男权化的诉讼主体。以离婚案为例，此类诉讼案件中的诉讼主体是男性与女性，司法人员在具体办案过程当中会明显地偏好于男性的一方。为了更好地透视这一原则，我们先来看一下最近几年离婚诉讼的男女起诉比例，以此作为宏观背景，这样可以有助于我们更好地把握这一现象。

笔者旁听了10次庭审程序和10次调解程序，并以此语料为样本，辅之以相关法官的访谈，对离婚诉讼过程进行话语分析。如果我们将整个诉讼过程视为诉讼主体的“建制化沟通”（institutionalised communication）过程[8]，那么，在这个过程当中，体现诉讼主体是否得到公平对待的指标，则主要包括如下三个方面：商谈的“机会权”、“主导权”、“表达权”和“确认权”。下面，我们将就此进行详细论述。

第一，“商谈机会权”（the opportunity of discourse），这主要表现在“话轮”（speech turns）上，即沟通过程中的某一时刻说话者的机会。在有限的庭审时间里，话轮无疑是一种能主导诉讼话语的稀缺资源。法官作为诉讼程序的指挥者，掌握了绝对多数话轮。按照诉讼程序的设计，两造应依次回答法官提问，故话轮数量应基本持平。但在笔者旁听的过程（下称“语料”）中，男性当事人的话轮平均数102.6个，远高于女性当事人的话轮平均数82.8个。这说明，法官将较多的话轮交给了男性当事人。对此，不少法官表示，男性当事人具有较好的理解和表达能力。有时候，法官发问并无明确指向，男女当事人就可能发生争抢话轮的现象。在语料中，男性当事人抢夺话轮的平均次数为7.2，略高于女性当事人争抢话轮的平均次数 6.5；其中，6名女性当事人似乎还习惯于被“丈夫”代表，丝毫没有主动回答的意愿。另外，女性当事人虽然多以礼貌、婉转的抢话，却经常被法官打断。可以说，男性当事人虽然表现强势，却能为法官所容忍；女性当事人虽相对弱势，但若想予以改变似乎得不到法官的支持。显然，在诉讼过程中，男性当事人的“商谈机会”要高过女性当事人。

第二，“商谈主导权”（the leadership in discourse），这个主要表现为沟通主体在商谈过程当中对整个商谈过程的主导能力，即有意识地让商谈朝沟通主体希望的方向前进，这可以间接地体现在诉讼过程中“打断”这一行为上。打断是指行为人在他人还完成讲话并将话轮给予他人之前，突然发话，意图停止他人讲话的行为。成功的打断不仅能够停止他人的讲话，还能引导他人按照自己喜欢的方式与方向进行交谈。在调查中，我们发现，与话轮的情况相似，法官打断他人发言的次数最多。在语料中，法官打断男性当事人发言的平均次数为11.7次，成功率为93.0%，原因常常是男性当事人固执己见；法官打断女性当事人发言的次数为7.5次，成功率为88.3%，原因常常是女性当事人纠缠于叙述细枝末节，或情绪失控。当事人打断法官讲话虽不多见，但也确实存在。在语料中，男性当事人打断法官讲话的平均次数为2.4次，成功率为76.9%；女性当事人打断法官讲话的平均次数相仿，为2.5次，但成功率仅有66.7%。如果说，打断法官讲话等同于对法官权威的挑战，那么，男性当事人的挑战更容易为法官所包容。

第三，“商谈表达权”（the expression of discourse），这主要是沟通主体各自在商谈中表达的具体内容。词语是说话者情感的重要载体。女性当事人使用表达情感的词汇频率要高于男当事人，尤其是在气氛相对宽松、且需要忆述婚姻生活的调解程序中。例如，有一位女性原告在陈述其离婚理由时，叙述了自己与丈夫拍拖及新婚后不久的幸福时光，及其后发现丈夫有婚外恋的痛苦遭遇，并使用了 ““感动”、“感激”、“开心”、“激动”、“生怕”、“不高兴”、“生气”、“气”、“痛心”、“伤心”、“心里淌血”等11个词语。诉讼过程中女当事人的情感行为也明显多于男当事人。例如在笔者旁听的3次庭审程序和6次调解程序中，女性当事人都出现了眼红、流泪、泣不成声等情况，而男性当事人则没有。但出乎意料的是，女性当事人的无助与可怜，并未赢得法官的怜悯或同情，相反，所有法官都打断了女当事人的情感表达，甚至表现出不耐烦或厌恶的情绪，如提高声调、用笔敲打桌面、用手指当事人等。

第四，“商谈确认权”（the affirmation of discourse），这主要是指在商谈过程当中，一方当事人提出某种意见、或者打断另外一方当事人试图影响商谈过程的举动，是否得到了商谈过程裁决者的“确认”。部分法官坦言，在商谈过程中，他们更偏爱男性当事人的意见陈述。这一点主要可以从当事人意见陈述的两种类型中看出。美国学者Conley和O’Barr在整理研究6个城市100余次庭审过程后发现，诉讼当事人的陈述方式大致分为两类：规则导向型陈述[9]和相关型陈述[10]。前者与法律公式高度吻合，可以直接搬到法律文书上；后者旁骛过多，需要法官大费周章进行加工。多数法官都直言更偏爱规则导向型陈述，且多数法官认同，男性当事人的话语普遍具有规则导向型陈述的特点，如直截了当、切入主题，而女性当事人的话语则多具有相关型陈述的特点，如陈述与法律规定无关的细节等。

男性当事人多会作规则导向型陈述，且少有表现个人情感;女性当事人则多作相关型陈述[11]，且常常渗入个人情感体会。由此导致的结果是，法官更愿意将话轮交给男性当事人，由他们陈述案件事实。部分受访法官亦表示，男性当事人具有“更高”的理解与表达能力。再加上立法上的合法性宏观话语无法反映女性所珍视的体验与价值观念，尤其是在琐碎的、缺乏书面证据的离婚案件中，必然会加剧女性当事人的相关型陈述倾向，由此更容易招致法官的厌恶。换言之，在司法的现实语境中，在商谈确认权方面法官潜意识地更倾向于男性。

在当今中国，女性已构成了中国法官队伍的重要组成部分。或许有人会认为，女性法官更关注女性的声音和思维方式，有助于实现法律话语性别偏向的修正。然而事实告诉我们，女性法官首先是“法官”，然后才是“女性”。受长期的“规则中心主义”的教育与训练，她们在思考案件的时候，都会被教授以法律上的原则和规则为准绳，并按照机械的三段论裁剪事实，而排斥或削弱与法律原则和规则无关的人文义涵。换言之，她们也是依据“主流”的经验与价值来审判案件，所以也排斥异端的、女性的价值诉求与经验体会。笔者抽查的案件以及其他学者的研究成果也表明，在离婚诉讼中，女性法官与男性法官的价值偏好差别不大[12]。

因此，如上图所示，在商谈“机会权”、“主导权”、“表达权”和“确认权”这四个方面，司法人员均表现出了偏向于支持男性诉讼主体的一方，此即“差异化对待诉讼主体”。

（三）“男权化主张得到排他性支持”原则

那么，这样一种对不同性别诉讼主体的差异化对待，对诉讼结果又产生了什么样的影响呢？为了更好地理解诉讼结果在性别上的差异，我们需要首先来看一下不同性别的诉讼主体各自提出的诉讼理由和请求，然后看这些理由和请求在多大程度上得到了法官最终的支持。根据我们的调查发现，在实际办案过程中，男权化的主张可以得到法官排他性的支持，换言之，那些无法按照“男权化”标准而提出的主张，就无法得到法官的支持。

首先，在诉讼理由上，根据笔者统计发现，女性以“不尽家庭责任”为由请求离婚的案件占女性提起的离婚案件的比例，要多于男性以同样理由起诉的案件占男性提起的离婚案件的比例。在笔者随机抽取的A市某区法院2011年1-5月审结的58宗离婚纠纷案件中，男性提出的离婚理由共42个，平均每人2个，并大致可以归纳为10个类型；女性提出的离婚理由共98个，平均每人2.7个，并大致可以归纳为13个类型（见图表4）。女性请求离婚理由的种类和数量都多于男性，正好说明女性偏爱细节描述，希望借此解释其行为的合法性，从而获得他人的理解与支持。

那么，在提出了这些诉讼请求之后，又有多少得到了法官的支持呢？从下表可以看出，虽然女性具有更高的离婚诉求，并且能够提出更广泛、更充足的离婚理由，但法官对女性原告的支持率不高，比其对男性原告的支持率低17.1%。这似乎说明，女性提出的许多离婚理由及依据，在法官看来并不足以导致夫妻感情破裂。

与此相关的是，女性不但在获得诉讼请求支持上成功率要低于男性，同时，在判决结果上，其实也呈现出了对女性不利的趋势。以财产权与抚养权的分割为例，虽然法律法规作了有利于女性的倾向性规定[13]，但即便不考虑男方恶意转移财产等情况，但是，在分割大宗财产如房屋所有权、经营权等以及婚生子女抚养权时，妇女未必如法律所设计般处于较有利的地位。另外，在笔者抽取的58宗离婚纠纷案件中，没有1位女性当事人的离婚损害赔偿诉讼请求获得法院支持，有3位女性当事人获得经济帮助款，但全是通过调解获得，没有法官判决给予的情况。

实际上，“诉讼结果偏向于男性”这样的一个现象，并不是只在我们进行统计之后才发现的一个结果，对于当事人而言，他们作为具体案件的结果承受者，对整个诉讼过程当中法官的态度有着直接的感受。为了了解法官、案件当事人对这一趋势的心理感受程度，笔者以20名有审理离婚案件经验的法官、20名离婚案件男性当事人和20名离婚案件女性当事人为样本，发放调查问卷80份（有效回收80份），以期进一步了解法官与当事人的内心真实感受。我们将主要从“诉讼结果心理感受”、“诉讼结果是否对弱势性别倾斜”这两方面来审视。

从上表可以看出，在女性当事人那里，认为“说不准”和“不公正”的人数远远超过了男性和法官。如果诉讼双方地位相对平等，而且假设诉讼是严格按照程序来进行，那么，无论诉讼结果支持哪一方，双方当事人都能够比较愿意接受这一结果的公平性，这就是罗尔斯所谓的“纯粹程序正义”（pure procedural justice），就是只要我们是经过了一个正义的程序，那么，无论诉讼结果如何，它都是正义的[14]。但是，如果诉讼双方地位不平等，本身就有一方处于强势地位、另一方处于弱势地位，那么，法官就不能仅仅遵循程序，而应当考虑这种事先的地位不平等之事实。这样的一种做法，被称为“至善程序正义”（perfect procedural justice）[15]。因此，为了检验“女性当事人较偏向于认为审判结果不公”这一现象是否拥有令人信服的理由，我们需要来审视诉讼当事人双方在庭审中的相对低位。我们的实证调查结果发现，在大多数情况下，女性当事人处于诉讼当中的弱势地位。

在婚姻关系中，上嫁观念和随夫居的习惯依然盛行，家庭经济收入主要来源于男方，具有较高价值的不动产多登记在男方名下，这就直接决定了男方无论是在家里，还是在法庭上，都占据了比较强势的地位。访谈结果显示，在法庭上，女性当事人比男性当事人感觉受到更多的拘束；另外，虽然男女性当事人遭法官打断发言的情况大致相仿，但女性当事人更容易因此而感到羞耻或焦虑。由此导致的结果是，女性当事人要么因羞耻而尽量少说话，要么在女性偏爱细节陈述的特质的驱使下，希望在余下的时间里讲述更多的“依据”，导致她被法官打断的几率更加高，从而形成一个恶性循环，加剧了离婚诉讼中法官的性别偏向。

绝大部分法官都认为自己能够秉公执法、居中裁判，并且65%的法官认为已经对女性当事人予以特殊保护。然而，与此相反的是，有为数不少的当事人，尤其是女性当事人，对裁判结果表示不满意，并且认为法官没有“特殊保护”女性当事人。对此，有法官坦言，虽然婚姻法明确规定了照顾妇女儿童的基本原则，但在具体个案中是否“照顾”以及如何“照顾”属于法官的自由裁量范围，因此，如果法官决定不予照顾，这些原则就会形同虚设。

三、司法男权化解决之道：国家女性主义

如前述，国家在立法和法律制度设计的层面上其实已经考虑到了为女性及弱势群体提供司法保护，这样的一种做法我们可以称之为“国家女性主义”（state feminism），即国家借助公权力来推进对弱势群体权益的保护。国家女性主义最初的提出，主要是在于女性群体通过社会运动和民主代表制来提高她们的政治参与程度[16]，林春在运用这一概念到中国实践的过程中对其进行了“中国语境”的改造。在林春看来，在1949年建国之后，大陆地区推行了一系列改善性别不平等的政策和法律，比如一夫一妻制、废除封建传统对女性的歧视性做法（童养媳、包办婚姻、买卖婚姻、强迫寡妇守节）、打击家庭暴力等等。这样的一种“国家女性主义”（林春亦称之为“公共男权制”）主要是借助国家这样一种公权力的形式，来致力于一个对女性友好的意识形态、法律和政策体系[17]。作为一种强大和富有改造力的手段，大陆地区实行的国家女性主义传统应当在我们当下实践当中得以吸收和改进，而不是被抛弃[18]。具体到我们当下的司法实践，则可以从如下几个方面来进行：

 第一，“弱势性别承认”原则。该原则要求国家权力机关及其工作人员，在立法、司法的过程中，必须正视由于多方面因素而导致的社会资源和社会价值的性别不平等。作为法律的适用者，我们应当正视司法领域中存在的女性当事人的群体失语现象。尤其是离婚诉讼这种亟需给予妇女以特殊保护的领域。法官们应当警醒，在高结案量的重压之下，基层法院愈演愈烈的机械化案件制作技艺所带来的不良影响，明了案件制作技艺偏好“规则导向型陈述”而嫌恶“相关型陈述”，是受法律、社会、文化等诸多因素，尤其是中国当代婚姻生活状况的影响所导致的，进而发现所谓的“规则导向型陈述”与“相关型陈述”没有优劣之分，并自觉释放这种二元对立的等级思维所压抑的女性声音与叙事。

 第二，“不平等纠正”原则。我们在承认“性别不平等”的基础上，应当采取积极的行动去纠正这种“不平等”。按照美国学者Katherine Barlett的说法，我们主要可以从三个法律方法来促进国家女性主义诉求[19]。首先是“提出女性问题”，指的是司法过程更多地考虑那些对于女性而言更为典型的经历和价值，并反思法律对女性问题有哪些忽略的地方，以期在司法过程中对其进行改进。比如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产。结合中国妇女“从夫居”的传统文化，即男方负责提供住房、女方负责准备大量生活必需的、价值不低却容易损耗的嫁妆的风俗习惯，将婚前贷款购买的房屋全部归首付款支付方——绝大多数为男方——所有。因此，在具体的办案过程中，法官需要综合考量当地的风俗习惯以及传统的影响，而不能采取“一刀切”的方式。否则，这样一种以男权化价值为主的法律制度是很难解释女性的话语和处境的。女性问题的提出，未必是为了最终做出有利于女性的决定，但肯定是为了发现那些被忽视的人们的利益和关切事项并给予特别关注，从而在“具体个案中做出针对该偏见的纠正性决定”[20]。

其次，在关注法律中对女性重视不足的这一问题之后，我们应当更多地考虑女性的特质，即法律在对具体问题进行实际考察的过程中，能够更多地考虑那些对女性而言更为敏感的议题，比如情境敏感性、日常生活的重要性、个人式事实发现优于抽象的原则等等，Katherine Barlett曾将其归纳为“女性主义实际推论方法”[21]。这一点我们可以以离婚案中抚养权的分配问题为例，来进行说明。一般而言，法官会将婚生子女的抚养权判予能够给予子女较好的生活、教育和医疗条件的一方。现实生活中，多数丈夫由于经济强势，而多处于有利地位。然而，无数离婚案件的女性当事人告诉我们，“失婚母亲”并不能从中获益多少。例如，在胡海英诉李钟鸣一案中，胡海英就提出的应由其抚养女儿的理由包括：从生理和心理健康角度看，年幼的女儿更适合随母亲生活；胡海英所受的教育程度较高；李钟鸣经常不回家，与此相比，胡海英有较多的时间和精力照顾孩子；依法分割共同财产后，胡海英会有足够的经济条件保证孩子成长[22]。她关注于能否保障孩子的“幸福感”，因此很难说是不理性的。只是审判法官采取了“利益最大化的理性人标准”——或者我们可以称之为“经济利益最大化”的“理性男人”标准，认为经济实力雄厚的李钟鸣才是孩子的最佳抚养人，而掩埋了对于胡海英而言更重要的母亲抚养女儿的生理和心理优势、充沛的时间与精力、较高的文化水平等不可多得的条件。

 最后，通过上述两个方法的不断运用，我们可以在法律体系中“提高各方对女性问题的意识”。在女性主义法学看来，“传统法理学和道德与政治理论的很多主题实质上都来自于男性主义的生活体验，由于女性以一种与男性不同的方式体验世界、并以一种不同于男性的方式认识世界，而女性主义推理恰恰来自于这种不同的经验存在，男性的体验认为不成问题、合乎逻辑的事情，在女性的体验看来则可能正好相反”[23]。因此，国家女性主义必须重视与女性相关的体验和经验，从而在制度层面上构建一种“女性意识”，使得各方都能够自觉地按照这种意识来推进对女性和弱势群体权益的保护。

结语

司法化是现代社会的一个发展趋势，越来越多的社会关系进入到法律视野，由法律来进行调整。在看到社会“司法化”这一积极面向的同时，本文借用法兰克福学派理论的基础上，提出了司法“男权化”的概念，来提请大家注意到这一过程所伴随的、对男权化价值理念的片面强调。当然，在诉讼中失语的决不仅仅是女性。笔者所提出的“国家女性主义”意图并不是在于仅仅关注司法过程中的女性，而毋宁说，是希望法律工作者，尤其是具体实践法律的法官，对社会、文化的边缘性、差异性和多元性怀揣应有的尊重，“在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话和自由地沟通的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化”[24]。只有多元共存的社会，才能和谐稳定地发展。

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[1] 孙国东曾将这一概念翻译为“司法主宰化”，窃以为该翻译不符合英文原意，兹改为“司法化”，见孙国东：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年，第208页。

[2] 社会“司法化”具体而言，就是越来越多的实在法被制定出来，越来越多的社会关系由法律来加以调整；同时，法律也变得更为精细化，法律条文数量增多、覆盖面更广、表述更为细密。参见Mathieu Deflem, “Introduction: Law in Habermas’s Theory of Communicative Action”, in Mathieu Deflem (ed.), Habermas, Modernity and Law (London: SAGE Publications Ltd, 1996), p.7.

[3] 这一点主要是收到卢曼的启发，他批评哈贝马斯只注重立法而不注重司法，见Niklas Luhmann, Quod Omnes Tangit: Remarks on Jurgen Habermas’s Legal Theory, trans.Mike Robert Horenstein, in Michael Rosenfeld & Andrew Arato (eds.), Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges (California: University of California Press, 1998), p.166.

[4] 见Erich Fromm, The Sane Society, London, New York: Routledge Classics, 2002, pp.37-59.

[5] 卢曼认为，法律是现代社会12大子系统里面的一个。参见Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker (California: Stanford University Press, 1995).

[6] 这是法律系统与其他系统的差别所在，即法律系统是一个规范上闭合（normatively closed）但认知上开放（cognitively open）的系统。参见Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) (Beijing:China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999), p.283.

[7] 这样的一种做法，我们可以称之为“有担当的审判方式”（engaged adjudication），即法官有意识地参与到对当事人社会地位、经济状况、生活条件等一系列社会因素的评价当中去，借此来平衡双方当事人之间不平等的关系与谈判能力（bargaining power），并在法律许可的范围内尽量为处于弱势群体的一方争取权益。这样的一个提法乃是受到人类学家Michael Herzfeld提出的“有担当的人类学研究”（engaged anthropology）的启发，见《Michael Herzfeld教授主讲“Engaged Anthropology”》，复旦大学社会科学高等研究院网站，http://www.ias.fudan.edu.cn/News/Detail.aspx?ID=4581。

[8] 这主要是比利时法学家马克•范•胡克（Mark Van 【262】Hoecke）根据哈贝马斯观点而提出的一种说法，见Mark. Van Hoecke, Law as Communication ( Oxford – Portland Oregon :Hart Publishing ,2002),p.7.；中文版见[比]马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版。哈贝马斯“把以符号为媒介的互动理解为沟通行动。互动是按照必须遵守的规范进行的，而必须遵守的规范规定着相互的行为期待，并且必须得到至少两个行动的主体[人]的理解和承认”。[德]哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年版，第49页。我在此处的引用遵循了孙国东对原文的改动，他分别将原文的“相互作用”和“交往活动”改成了“互动”和“沟通行动”，这更符合哈贝马斯的愿意，参见：孙国东：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版，第255、259到260页。

[9]即当事人以对方的行为违反特定规则、责任或义务为由，并以与规则有直接联系的证据为依据，提出法律主张；它排斥个人的或社会的细节。

[10]即当事人以社会的一般行为规则为依据而而提出自己的主张；它由于关注个人处境与社会状况，因此常常包含大量有关讲话者的个人生活细节，而这些往往被法律认为不具有相关性

[11] John M. Conley, William M. O'Barr, Just Words: Law, Language, and Power, University of Chicago Press, 2005, p.73.

[12] 笔者的抽样调查与王晓玲在《性别与司法》中的研究也表明，女法官也倾向于男方，作出了裁判结果普遍对男性当事人更加有利。见王晓玲：《性别与司法：以女法官对离婚案件的审判为视角》，西南政法大学硕士论文，2008年。

[13] 《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决”；《关于法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》两周岁以下子女，一般随母方生活，除非母方有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病，或母方不尽扶养义务的情况，才可随父方生活”。

[14]John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p.85.

[15] John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1996, p.421.

[16] Joni Lovenduski (ed.), State Feminism and Political Representation, Cambridge University Press, 2005, pp.9-18.

[17] Lin Chun, The Transformation of Chinese Socialism, Duke University Press, 2006, p.118-9.

[18] Lin Chun, The Transformation of Chinese Socialism, Duke University Press, 2006, p.124-6.

[19] Katherine Barlett, “Feminist Legal Methods”, Harvard Law Review, 103(4), 1990；中文评述见王丽萍：《美国女性主义法学及其启示》，《法学论坛》，2004年第1期，第89到90页。

[20]王丽萍：《美国女性主义法学及其启示》，《法学论坛》，2004年第1期，第89页。

[21] Katherine Barlett, “Feminist Legal Methods”, Harvard Law Review, 103(4), 1990, pp.849-863.

[22]参见《分割千万财产离婚大案：女方一无所有》， 南方网，http://www.southcn.com/news/community/jrgz/200201091547.htm

[23]王丽萍：《美国女性主义法学及其启示》，《法学论坛》，2004年第1期，第89到90页。

[24] 强世功：《文学中的法律》，《比较法研究》，1996年第1期，第43页。