合记公司与香记公司(2011)民提字第55号
发布时间：2013-04-21 15:45:37 来源：
【裁判要旨】虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称，但是，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化。知识产权，尤其是商业标识类知识产权具有地域性，内地和澳门属于不同的法域，香记公司投资人在澳门使用的商品名称和标识，不能当然可以在内地使用。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2011)民提字第55号
民事判决书
(2011)民提字第55号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：佛山市合记饼业有限公司。
法定代表人：冯治英，该公司董事长。
委托代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：珠海香记食品有限公司。
法定代表人：杨冠中，该公司总经理。
委托代理人：赵连玉，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：练李生，广东玉成律师事务所律师。
佛山市合记饼业有限公司（简称合记公司）与珠海香记食品有限公司（简称香记公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，广东省高级人民法院于2009年7月13日作出（2007）粤高法民三终字第36号民事判决（简称二审判决），已经发生法律效力。2009年11月和12月，香记公司和合记公司分别向本院申请再审。本院经审查认为，合记公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项再审立案条件，于2010年11月11日，以（2009）民申字第1733号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
2004年8月9日，合记公司以香记公司未经许可，在生产销售的饼类商品外包装上注明“盲公饼”，并且在饼身上印有“盲公饼”，侵犯其“盲公”注册商标专用权为由，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令香记公司停止侵权行为，销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公饼”字样的包装纸（盒），在《南方日报》上公开向合记公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿合记公司经济损失25万元。香记公司辩称“盲公饼”是一种饼类食品的通用名称，香记公司使用“盲公饼”不构成侵权，而且香记公司享有香港香记公司授予的生产工艺、配方、包装装潢等在先权利，可正当使用，因此请求驳回合记公司的诉讼请求。
广东省佛山市中级人民法院一审查明：据公开出版发行的文献资料记载，盲公饼是佛山市土特产名产品之一，其创制于清嘉庆年代后期（1796-1820年），由一盲人的儿子何豫斋创制，并因而得名。盲公饼出名后创号为合记，店址为佛山市鹤园街。建国初期，佛山市饼干、糕点、糖果几个行业实行公私合营，以利群、和平两厂为骨干，组成佛山市合记饼干糖果食品厂，盲公饼为其生产的食品种类之一。后佛山市合记饼干糖果食品厂先后改名为佛山市糖果厂、佛山嘉华食品公司（简称嘉华公司），地址为现佛山市禅城区市东上路67号。1999年12月8日，成立有限责任公司，命名为现有名称“佛山市合记饼业有限公司”，经营饼干、糖果、糕点等的加工、制造和销售，盲公饼亦是生产的食品之一。
1982年12月15日，佛山市糖果厂经国家工商行政管理总局核准注册了“盲公牌”商标，“牌”不在专用范围内，注册证号为166967号，核定使用商品为第38类色饼，后经核准使用商品转为国际商品分类第30类。1988年12月30日，该商标注册人经国家工商行政管理局商标局（简称商标局）核准变更为嘉华公司，有效期续展至2013年2月28日。2000年3月28日，经商标局核准，合记公司受让第166967号“盲公牌”注册商标。2002年12月28日，商标局核准合记公司注册“盲公”商标，注册证号为1965555号，核定使用商品第30类冰糖、饼干、糕点、糖果等，注册有效期限自2002年12月28日至2012年12月27日止。
香记公司成立于2000年4月6日，是杨新投资成立的独资（澳资）企业，经营范围为生产、销售自产的猪、牛、鱼肉干、肉丸及其他肉类加工品、蛋卷及各类饼食制品等。
2004年7月14日，合记公司的委托代理人李莉以普通消费者的身份，在佛山市锦华东路5号东方广场德胜一楼“香记食品系列”专柜，购买了以“珠海（澳门）香记食品有限公司”的名义生产的“盲公饼”四盒，单价10元，并取得佛山市金达游乐发展有限公司的销售单及发票各一张，佛山市禅城区公证处现场公证了该交易过程。庭审中，香记公司对合记公司公证购买的产品系其生产销售无异议。该被控侵权产品的饼身及其包装盒上均印有“盲公饼”字样。
2004年7月29日，佛山市中级人民法院曾就他案作出（2004）佛中法民三初字第32号判决，认定“盲公饼”为合记公司知名商品特有名称，该判决已生效。
从1998年开始，合记公司就保存有其针对盲公饼的打假维权及广告维护费的记录。2003年9月，合记公司创制的盲公饼在佛山美食节上荣获佛山市八大优秀传统食品第一名。
广东省佛山市中级人民法院经过审理认为香记公司在其生产的饼身及包装盒上使用“盲公饼”的行为构成对合记公司注册商标的侵犯，因此于2004年12月20日作出（2004）佛中法民三初字第283号民事判决（简称第283号判决），判令香记公司停止生产销售侵犯合记公司第166967号、第1965555号注册商标的产品，销毁制造侵权产品的模具和印有“盲公饼”字样的包装纸（盒），并赔偿合记公司5万元。香记公司不服第283号判决，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2006年7月4日作出（2005）粤高法民三终字第47号民事裁定，以“原审法院认定事实不清，证据不足”为由，发回重审。
重审后，广东省佛山市中级人民法院于2006年12月25日作出（2006）佛中法民三重字第2号民事判决（简称重第2号判决），认为：一、合记公司受让的盲公牌商标经商标局依法核准，且在有效的续展期内，该注册商标应受法律保护。香记公司向商标评审委员会提出撤销申请并不影响法院对注册商标专用权侵权纠纷的审理，其要求法院中止审理没有法律依据。二、商品通用名称是指为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，其源于社会的约定俗成，主要用来区别不同种类的商品。本案涉讼的“盲公”商标并不是饼类商品的通用名称，“盲公”不是区别饼类商品与其他类商品的称谓。从历史沿革来看，盲公饼首创于佛山，具有深远的历史渊源和浓厚的地方文化特色。盲公饼从创制至今，尽管其制造厂家多次更名，但都一直对“盲公”品牌倍加珍惜，悉心呵护。我国商标法刚一出台，佛山盲公饼的生产厂家就申请了商标注册，可见佛山盲公饼的生产厂家对“盲公”品牌的高度重视。并且盲公饼从创制至今近200年，其制造厂家不断改良、宣传，“盲公”的显著性在如此长的历史演变中愈显突出，其知名度亦随之不断提高，盲公饼早已成为相关公众所知悉的知名商品。“盲公”在其商标注册前已成为知名商标的特有名称。香记公司提供的互联网资料、《香港小吃》、《中国名点精品》、《各式中国糕点调制法》等书证、案外人的证明、其他企业生产的各类盲公饼实物等证据，只能证明盲公饼是一种深受广大消费者欢迎的知名商品，“盲公”是其特有名称，而非饼类商品的通用名称。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。”即知名商品的特有名称是可以被权利人用来注册商标的，在其未注册前受反不正当竞争法的保护，在其注册后受商标法的保护。故香记公司认为合记公司“盲公”注册商标中含有商品通用名称的抗辩没有事实依据，亦与法律的规定不符。三、香记公司是否享有盲公饼商标的在先使用权。香记公司提供的证据主要有澳门中华商会证明书、澳门香记公司纳税凭单、澳门香记公司员工林生的证言、澳门香记公司盲公饼标识贴纸、盲公饼、凤凰卷等包装袋、澳门香记公司委任书及授权书等。上述证据证明的内容即使是客观存在的事实，也只能证明香记公司投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况。我国商标法实行的是注册主义，即只有注册商标才能取得商标专用权，不存在在先使用权的问题。大陆和澳门属于不同的法域，香记公司投资人在澳门生产销售盲公饼，其商标没有在大陆注册，在大陆不享有“盲公”商标的使用权。再者，从盲公饼的起源及其演变看，佛山盲公饼远远早于香记公司盲公饼的生产，合记公司是佛山盲公饼的合法承继者，就生产先后的客观事实而言，香记公司的在先使用权亦不成立。香记公司作为与盲公饼没有任何文化渊源的企业，其在中国大陆生产、销售“盲公饼”的行为，如果发生在权利人的商标注册前则构成侵犯知名商品特有名称；如果发生在权利人注册商标后则构成商标侵权。本案中香记公司的商标侵权行为显而易见。基于香记公司的上述抗辩理由均不成立，且其未经合记公司许可在其生产销售的部分饼干的饼身及其包装盒上使用了合记公司注册的“盲公”商标字样，足以造成消费者的误认。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条第（一）项的规定，香记公司的前述行为构成了对合记公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。合记公司要求香记公司停止侵权、销毁有关模具及包装纸（盒）、赔偿损失合法，予以支持。对于赔偿数额，合记公司没有提供香记公司获利情况的有关证据，也没有提供其因侵权行为所受损失的证据，故根据合记公司商标的知名度、香记公司侵权行为的情节、时间及本案诉讼成本等各方面综合考虑，酌定香记公司赔偿合记公司经济损失20万元。至于赔礼道歉，合记公司没有提供因香记公司的侵权行为给其商誉造成影响的相关证据，故对合记公司的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院于2006年12月25日作出重第2号判决，判令：一、香记公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯合记公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为；二、香记公司在判决发生法律效力之日起10日内销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）；三、香记公司在判决发生法律效力后10日内赔偿合记公司经济损失20万元。逾期履行，按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回合记公司的其他诉讼请求。
香记公司不服重第2号判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院另查明：香记公司在二审中提交珠海市餐饮协会《关于“盲公饼”是一种食品的通用和共用名称的查证意见》，该意见称：经查，在我国广东省和港澳地区、东南亚某些国家和地区有众多食品生产企业生产、销售一种以米粉、花生、糖为基本原料、烘烤压制成为饼状，可直接食用，通用“盲公饼”作为食品名称销售的干粮；各家生产的标记为“盲公饼”的这类食品在原材料配方、烘制方法、口感外形、包装等方面稍有区别，但大同小异，并皆称“盲公饼”，与市场上流行的杏仁饼、老婆饼、曲奇饼等以示区别；“盲公饼”是上述食品的共用和通用名称。合记公司质证认为，该证据为证人证言证据种类，证人应当出庭作证；该证内容是意见而非对通用名称的认可，没有出证依据，不真实；协会没有权利出具这样的证明，没有证明力；该证不是新证据，不能作为定案依据。此外，《佛山市志》记载：佛山市在200年前已有闻名的“合记”盲公饼；建国初期，佛山有专营盲公饼的店；外销饼中，盲公饼用盲公牌。
广东省高级人民法院二审认为：一、关于香记公司“盲公饼”是否侵犯合记公司商标专用权的问题。根据《商标法》、《商标法实施条例》及司法解释的规定，注册商标授权、确权均是商标局或者商标评审委员会的职权范围，非人民法院司法职能范围，对于当事人提出的注册商标效力的异议，当事人应向商标评审委员会申请处理，人民法院在民事纠纷案件中不予审查商标的授权争议。合记公司依法受让取得的本案第166967号“盲公牌盲公”商标和经商标局核准注册的第1965555号“盲公”文字商标，现均为有效的商标，应受商标法保护。根据《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。香记公司在同一种商品的外包装标贴和产品本身使用了“盲公饼”文字。其中，盲公饼正面被均分为三个区域，每个区域分别刻有“盲”、“公”、“餅”三字，与饼身同色，为阳文、宋体。产品外包装标贴“盲公饼”三个汉字为艺术字体，整齐均匀横向排列，居于被控侵权产品标贴中央上方显著位置，两侧纵向标明“驰名特产”、“传统饼食”，标贴下方中央标明“澳门鲜烤肉干”。显然，香记公司被控侵权产品上的“盲公饼”三字均是作为商品名称使用的。将香记公司的被控侵权“盲公饼”标记与合记公司的本案两商标在隔离的状态下分别相比较，香记公司被控侵权盲公饼饼身所刻阳文“盲公餅”与合记公司第166967号“盲公牌盲公”文字、图形组合商标和第1965555号“盲公”文字商标，仅“盲公”两汉字相同，但字体不同，差别显著。由于盲公饼为在佛山地区使用近200年的商品概念，结合产品的外包装显著位置关于生产源的明确、突出标记，足以使一般公众区分其为不同生产源的“盲公饼”，不致发生混淆。因此，被控侵权盲公饼饼身所刻“盲公餅”阳文，没有侵犯合记公司本案商标权。同理，香记公司被控侵权产品外包装的标贴与合记公司本案第166967号“盲公牌盲公”注册商标相比较，二者相同之处在于均含汉字“盲公”二字，但两者“盲公”二字字体不同，书写方式也有明显区别，以相关公众的一般注意力容易分辨，不致发生混淆或者产生二者商品来源密切相关的联想。因此，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记没有侵犯合记公司第166967号“盲公牌盲公”商标专用权。但是，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记包含了合记公司第1965555号“盲公”文字商标的全部文字内容，且两者均使用不常见的艺术字体，两者字体、书写方式高度近似，不易区分。由于合记公司生产的盲公饼为知名盲公饼，相关公众容易认为香记公司该“盲公饼”与合记公司有密切关系，是合记公司生产的“盲公”牌盲公饼，从而发生商品来源的混淆。香记公司该行为，属于在同一种商品上，将与合记公司第1965555号注册商标相近似的标志作为商品名称使用，误导公众的行为。因此，香记公司被控侵权产品外包装盒使用的“盲公饼”商品标记侵犯了合记公司第1965555号“盲公”文字商标专用权。需要特别指出的是，盲公饼是商品名称，而非“盲公”是商品名称，合记公司的第1965555号注册商标“盲公”是商标标识而非商品名称，一审判决对这两者未作区分，导致对本案部分事实认定发生偏差。本案的被控侵权产品标贴上使用的“盲公饼”系使用特定字体、书写方式独特且突出使用，其视觉效果独特，给人印象深刻，其实际效果类似于使用商标，使人容易产生联想和造成混淆，已非一般意义上对“盲公饼”商品名称的正常使用，其全面包含了合记公司第1965555号注册商标标识特征，且与之高度近似，这是认定香记公司侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的重要事实依据。二、关于香记公司是否享有在先权利从而不构成侵犯合记公司商标专用权的问题。香记公司未能提供证据证明其在我国大陆地区就被控侵权“盲公饼”三字或者附有该三字的产品标贴、外包装等享有商标权、著作权、外观设计专利权、企业名称权等权利。本案合记公司第1965555号注册商标于2002年12月28日获准注册，在获取香记公司被控侵权“盲公饼”日期2004年7月14日之前。香记公司提交的“在先权利”依据为澳门中华商会证明书、澳门香记公司纳税凭单、澳门香记公司员工林生的证言、澳门香记公司盲公饼标识贴纸、盲公饼、凤凰卷等包装袋、澳门香记公司委任书及授权书等，证明的是香记公司投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况。知识产权具有地域性，大陆和澳门属于不同的法域，在澳门使用的商品名称和标识，不能当然的可以在国内使用，更不能当然在国内构成合法的权利。我国商标法实行的是注册制度，即注册商标享有商标专用权，获得在我国法域内的排他性强保护，在澳门使用的商品名称、标识，如未在祖国大陆获得在先的商标权、著作权、外观设计专利权、企业名称权等，仍然可能构成对在祖国大陆注册的商标专用权之侵害。香记公司不能证明其被控侵权商品名称“盲公饼”在合记公司第1965555号注册商标之先享有合法的权利，香记公司提出其享有在先权利的上诉理由不成立。三、关于一审法院判决20万元赔偿是否有依据的问题。一审法院对本案作出的最初判决，即第283号判决，判决香记公司赔偿合记公司5万元经济损失，合记公司并未上诉。在二审法院发回一审法院重审本案后，合记公司也没有提交新的证据证明其增加了损失，一审法院作出重第2号判决，判决香记公司赔偿合记公司20万元，依据不足。鉴于本案香记公司关于其未侵犯合记公司第166967号“盲公牌盲公”商标专用权的上诉理由得到支持，综合考虑本案实际情况，二审法院将香记公司的赔偿额调整为5万元。此外，由于香记公司的被控侵权包装盒系因粘附产品标贴而侵权，产品标贴系印刷品，无须生产模具，本案合记公司亦无证据证明该标贴需要模具生产。故亦不支持合记公司要求销毁侵权模具的诉讼请求。综上，广东省高级人民法院于2009年7月13日作出（2007）粤高法民三终字第36号民事判决，判令：一、维持重第2号判决第（四）项；二、变更重第2号判决第（一）项为香记公司立即停止侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的行为；三、变更重第2号判决第（二）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内销毁生产侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的包装盒；四、变更重第2号判决第（三）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿合记公司经济损失5万元。香记公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
合记公司申请再审称：1.二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有事实根据和理由。“盲公”饼名称具有历史原创性，它完全是包括合记公司在内的数代经营者独家创立的品牌，其权利理应由合记公司单独享有，不可能成为公众可以随意使用的商品名称。“盲公”饼在成为注册商标之前属于一种特有名称，一直为独家使用；成为注册商标后，显著性越来越强，是不折不扣的知名品牌。国内并无其他合法使用“盲公”饼的生产厂家。香记公司提供的证据不足以说明“盲公”饼是商品名称。二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有任何事实依据，相反会严重影响合记公司的权益，请求予以改正。2.本案中，合记公司的盲公品牌历史悠久，具有很高的市场知名度。香记公司在其生产的饼干的饼身及外包装上使用“盲公饼”标记，足以使相关公众对两者的关系产生误认。二审判决在对比香记公司的“盲公饼”与合记公司的注册商标时，忽视合记公司商标的市场知名度，简单地认定香记公司产品饼身的“盲公饼”与合记公司的两注册商标不同，不构成侵权；外包装上的“盲公饼”也仅侵犯了合记公司的第1965555号“盲公”注册商标。二审判决的这一认定明显不当，香记公司的行为同时侵犯了合记公司第166967号及第1965555号商标专用权。3.香记公司应赔偿合记公司20万元。合记公司没有对第283号判决提起上诉，并不代表合记公司接受该赔偿数额。本案中合记公司的两注册商标知名度较高，历史悠久，而香记公司侵权时间较长，赔偿数额如重第2号判决确定为20万元较为合理。综上，合记公司请求撤销二审判决，改判维持重第2号判决。
香记公司申请再审称：1.合记公司起诉仅主张香记公司使用“盲公”作为同类商品名称的行为侵犯了其商标权，从未提及外包装使用“盲公饼”构成侵权。在庭审过程中也未将此问题作为争议焦点由双方当事人进行质证和辩论，但原审法院却认定香记公司外包装使用“盲公饼”标记的行为侵犯了合记公司的商标权，明显违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则，并剥夺了香记公司答辩的权利。2.盲公饼是在我国广东省和港澳地区、东南亚某些地区和国家流行的一种饼类的通称。合记公司将“盲公牌”注册为商标，首先违反了通用名称不得作为商标注册的法律规定。其次，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，合记公司无权禁止香记公司正当使用“盲公饼”作为商品名称。况且，本案中香记公司将“盲公饼”字体作为外包装，只是为了说明或者描述自己生产销售的商品是“盲公饼”而已，这样的使用并不会造成相关公众的误认和混淆，因此二审判决以容易导致相关公众误认为由判决香记公司侵权属于适用法律错误。3.香记公司提交的证据表明澳门香记食品公司早在1975年成立之初就开始生产盲公饼，并使用“盲公饼”艺术字体作为包装标识沿用至今。澳门香记食品公司对“盲公饼”标识享有著作权。2000年以后，澳门香记食品公司在珠海设厂生产香记“盲公饼”并采用与澳门香记食品公司相一致的外包装装潢。香记公司享有在先权利。合记公司将香记公司使用的这一艺术字体申请商标，并于2002年12月28日才获准注册，有抢注商标的嫌疑。综上，香记公司请求撤销二审判决，并依法驳回合记公司的诉讼请求。
本院再审查明，原审法院查明的事实基本属实。另查明，在再审期间，香记公司提交了合记公司和嘉华公司的工商档案，主张合记公司是私营企业，并非由嘉华公司（全民所有）改制而来，不是盲公饼的继受人。经查，合记公司1999年经有关部门批准成立，最初有3个股东，2003年变更为40名自然人股东，大多是嘉华公司原职工。再查，在嘉华公司申请“盲公牌盲公”和“盲公”商标前，目前没有证据证明在大陆地区还有其他厂商生产盲公饼；在这之后，除了香记公司以及1998年佛山市技术监督局曾对南海市一家生产盲公饼的食品厂进行了行政处罚外，也没有其他厂商生产盲公饼的证据。
本院再审认为，根据双方当事人申请再审的理由和查明的事实，本案主要有以下三个争议问题：
一、关于原审法院是否违反不告不理的原则
香记公司提出合记公司起诉仅主张香记公司使用“盲公”作为同类商品名称的行为侵犯了其商标权，从未提及外包装使用“盲公饼”构成侵权。经查，合记公司一审起诉状明确指出香记公司外包装上注明“盲公饼”，并且在饼身上印有“盲公饼”三字的行为侵犯了合记公司的注册商标专用权，并请求判令香记公司销毁带有“盲公饼”字样的包装纸（盒）。由此可见，合记公司所诉的侵权行为既包括饼身上印有“盲公饼”的行为，也包括外包装上注明“盲公饼”的行为，一、二审法院也对该两行为进行了审理。因此香记公司关于原审法院违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则，并剥夺了香记公司答辩的权利的主张不能成立。
二、关于香记公司的行为是否侵犯了合记公司的注册商标专用权
合记公司拥有第166967号“盲公牌盲公”商标和第1965555号“盲公”商标，依法应受保护。根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香记公司其生产和销售的产品与合记公司注册商标核定使用商品相同，虽然被控产品饼身标注的“盲公饼”字体与合记公司第166967号和第1965555注册商标的字体存在一些差异，外包装盒标贴“盲公饼”与第166967号注册商标也存在一些不同，但这些差别是细微的，构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。
香记公司抗辩主张盲公饼是通用名称，其标注“盲公饼”是正当使用。
对此，本院认为，本案中，根据查明的事实可以看出，盲公饼是有着200多年历史的一种佛山特产，有着特定的历史渊源和地方文化特色。虽然“盲公饼”具有特殊风味，但“盲公”或者“盲公饼"本身并非是此类饼干的普通描述性词汇。从其经营者传承看，虽然经历了公私合营、改制等过程，但有着较为连续的传承关系，盲公饼是包括合记饼店、佛山合记饼干糖果食品厂、佛山市糖果厂、嘉华公司、合记公司等在内的数代经营者独家创立并一直经营的产品。而且在我爵《商标法》施行不久，“盲公饼”的经营者即申请了“盲公”商标，并且积极维护其品牌，其生产的“盲公饼”具有较高的知名度。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内地还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的“盲公饼”，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称，但由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。
综上，“盲公饼”并非商品通用名称，香记公司关于其正当使用的抗辩不能成立。香记公司未经合记公司许可，在与注册商标核定使用商品相同的商品上使用与注册商标近似商标的“盲公饼”的行为，易使得相关公众误认为该产品来自合记公司或者其提供主体与合记公司之间存在特定关系，侵犯了合记公司第166967号和第1965555注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。二审判决关于香记公司饼身“盲公饼”的行为未侵犯合记公司注册商标专用权，包装上“盲公饼”仅侵犯第1965555号注册商标，未侵犯第166967号注册商标的认定不妥，本院予以纠正。
此外，香记公司主张其在先使用艺术字体“盲公饼”，因而不构成侵权。但是香记公司提交的证据大多证明的是其投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况，现有证据不足以认定香记公司已经在内地在先使用被控艺术字体“盲公饼”。知识产权，尤其是商业标识类知识产权具有地域性，内地和澳门属于不同的法域，在合记公司拥有“盲公”注册商标，且香记公司的使用行为可能误导公众的情况下，香记公司投资人在澳门使用的商品名称和标识，不能当然可以在内地使用，更不能当然地构成合法的权利。因此香记公司的主张没有事实和法律依据，不能成立。
三、关于赔偿数额及其他民事责任
一审法院对本案作出的最初判决（即第283号判决）判令香记公司赔偿合记公司5万元经济损失，合记公司并未上诉。在二审法院发回一审法院重审本案后，合记公司没有提交新的证据证明其增加了损失，重第2号判决判令香记公司赔偿合记公司经济损失20万元缺乏事实和法律依据。二审判决虽然在侵权认定上存在需要纠正之处，但综合考虑本案实际情况，将香记公司的赔偿额确定为5万元并无不妥。合记公司要求赔偿20万元的主张没有依据，不能成立。由于被控产品饼身以及包装纸（盒）上标注盲公饼侵犯了合记公司注册商标专用权，而且在饼身刻上“盲”、“公”、“餅”三字需要专门的模具，因此合记公司关于销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）的诉讼请求应予以支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律存在错误之处，合记公司的再审申请部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第一、四项，即：驳回佛山市合记饼业有限公司的其他诉讼请求；珠海香记食品有限公司在判决生效之日起十日内赔偿佛山市合记饼业有限公司经济损失五万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、变更广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第二项为：珠海香记食品有限公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯佛山市合记饼业有限公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为。
三、变更广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第三项为：珠海香记食品有限公司在判决发生法律效力之日起十日内销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）。
一、二审案件受理费各7260元，共计14520元，由珠海香记食品有限公司负担12000元，佛山市合记饼业有限公司负担2520元。
本判决为终审判决。
审判长 夏君丽
代理审判员 王艳芳
代理审判员 周云川
二〇一一年八月二十四日
书记员 曹佳音
法定代表人：冯治英，该公司董事长。
委托代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：珠海香记食品有限公司。
法定代表人：杨冠中，该公司总经理。
委托代理人：赵连玉，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：练李生，广东玉成律师事务所律师。
佛山市合记饼业有限公司（简称合记公司）与珠海香记食品有限公司（简称香记公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，广东省高级人民法院于2009年7月13日作出（2007）粤高法民三终字第36号民事判决（简称二审判决），已经发生法律效力。2009年11月和12月，香记公司和合记公司分别向本院申请再审。本院经审查认为，合记公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项再审立案条件，于2010年11月11日，以（2009）民申字第1733号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
2004年8月9日，合记公司以香记公司未经许可，在生产销售的饼类商品外包装上注明“盲公饼”，并且在饼身上印有“盲公饼”，侵犯其“盲公”注册商标专用权为由，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令香记公司停止侵权行为，销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公饼”字样的包装纸（盒），在《南方日报》上公开向合记公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿合记公司经济损失25万元。香记公司辩称“盲公饼”是一种饼类食品的通用名称，香记公司使用“盲公饼”不构成侵权，而且香记公司享有香港香记公司授予的生产工艺、配方、包装装潢等在先权利，可正当使用，因此请求驳回合记公司的诉讼请求。
广东省佛山市中级人民法院一审查明：据公开出版发行的文献资料记载，盲公饼是佛山市土特产名产品之一，其创制于清嘉庆年代后期（1796-1820年），由一盲人的儿子何豫斋创制，并因而得名。盲公饼出名后创号为合记，店址为佛山市鹤园街。建国初期，佛山市饼干、糕点、糖果几个行业实行公私合营，以利群、和平两厂为骨干，组成佛山市合记饼干糖果食品厂，盲公饼为其生产的食品种类之一。后佛山市合记饼干糖果食品厂先后改名为佛山市糖果厂、佛山嘉华食品公司（简称嘉华公司），地址为现佛山市禅城区市东上路67号。1999年12月8日，成立有限责任公司，命名为现有名称“佛山市合记饼业有限公司”，经营饼干、糖果、糕点等的加工、制造和销售，盲公饼亦是生产的食品之一。
1982年12月15日，佛山市糖果厂经国家工商行政管理总局核准注册了“盲公牌”商标，“牌”不在专用范围内，注册证号为166967号，核定使用商品为第38类色饼，后经核准使用商品转为国际商品分类第30类。1988年12月30日，该商标注册人经国家工商行政管理局商标局（简称商标局）核准变更为嘉华公司，有效期续展至2013年2月28日。2000年3月28日，经商标局核准，合记公司受让第166967号“盲公牌”注册商标。2002年12月28日，商标局核准合记公司注册“盲公”商标，注册证号为1965555号，核定使用商品第30类冰糖、饼干、糕点、糖果等，注册有效期限自2002年12月28日至2012年12月27日止。
香记公司成立于2000年4月6日，是杨新投资成立的独资（澳资）企业，经营范围为生产、销售自产的猪、牛、鱼肉干、肉丸及其他肉类加工品、蛋卷及各类饼食制品等。
2004年7月14日，合记公司的委托代理人李莉以普通消费者的身份，在佛山市锦华东路5号东方广场德胜一楼“香记食品系列”专柜，购买了以“珠海（澳门）香记食品有限公司”的名义生产的“盲公饼”四盒，单价10元，并取得佛山市金达游乐发展有限公司的销售单及发票各一张，佛山市禅城区公证处现场公证了该交易过程。庭审中，香记公司对合记公司公证购买的产品系其生产销售无异议。该被控侵权产品的饼身及其包装盒上均印有“盲公饼”字样。
2004年7月29日，佛山市中级人民法院曾就他案作出（2004）佛中法民三初字第32号判决，认定“盲公饼”为合记公司知名商品特有名称，该判决已生效。
从1998年开始，合记公司就保存有其针对盲公饼的打假维权及广告维护费的记录。2003年9月，合记公司创制的盲公饼在佛山美食节上荣获佛山市八大优秀传统食品第一名。
广东省佛山市中级人民法院经过审理认为香记公司在其生产的饼身及包装盒上使用“盲公饼”的行为构成对合记公司注册商标的侵犯，因此于2004年12月20日作出（2004）佛中法民三初字第283号民事判决（简称第283号判决），判令香记公司停止生产销售侵犯合记公司第166967号、第1965555号注册商标的产品，销毁制造侵权产品的模具和印有“盲公饼”字样的包装纸（盒），并赔偿合记公司5万元。香记公司不服第283号判决，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2006年7月4日作出（2005）粤高法民三终字第47号民事裁定，以“原审法院认定事实不清，证据不足”为由，发回重审。
重审后，广东省佛山市中级人民法院于2006年12月25日作出（2006）佛中法民三重字第2号民事判决（简称重第2号判决），认为：一、合记公司受让的盲公牌商标经商标局依法核准，且在有效的续展期内，该注册商标应受法律保护。香记公司向商标评审委员会提出撤销申请并不影响法院对注册商标专用权侵权纠纷的审理，其要求法院中止审理没有法律依据。二、商品通用名称是指为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，其源于社会的约定俗成，主要用来区别不同种类的商品。本案涉讼的“盲公”商标并不是饼类商品的通用名称，“盲公”不是区别饼类商品与其他类商品的称谓。从历史沿革来看，盲公饼首创于佛山，具有深远的历史渊源和浓厚的地方文化特色。盲公饼从创制至今，尽管其制造厂家多次更名，但都一直对“盲公”品牌倍加珍惜，悉心呵护。我国商标法刚一出台，佛山盲公饼的生产厂家就申请了商标注册，可见佛山盲公饼的生产厂家对“盲公”品牌的高度重视。并且盲公饼从创制至今近200年，其制造厂家不断改良、宣传，“盲公”的显著性在如此长的历史演变中愈显突出，其知名度亦随之不断提高，盲公饼早已成为相关公众所知悉的知名商品。“盲公”在其商标注册前已成为知名商标的特有名称。香记公司提供的互联网资料、《香港小吃》、《中国名点精品》、《各式中国糕点调制法》等书证、案外人的证明、其他企业生产的各类盲公饼实物等证据，只能证明盲公饼是一种深受广大消费者欢迎的知名商品，“盲公”是其特有名称，而非饼类商品的通用名称。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。”即知名商品的特有名称是可以被权利人用来注册商标的，在其未注册前受反不正当竞争法的保护，在其注册后受商标法的保护。故香记公司认为合记公司“盲公”注册商标中含有商品通用名称的抗辩没有事实依据，亦与法律的规定不符。三、香记公司是否享有盲公饼商标的在先使用权。香记公司提供的证据主要有澳门中华商会证明书、澳门香记公司纳税凭单、澳门香记公司员工林生的证言、澳门香记公司盲公饼标识贴纸、盲公饼、凤凰卷等包装袋、澳门香记公司委任书及授权书等。上述证据证明的内容即使是客观存在的事实，也只能证明香记公司投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况。我国商标法实行的是注册主义，即只有注册商标才能取得商标专用权，不存在在先使用权的问题。大陆和澳门属于不同的法域，香记公司投资人在澳门生产销售盲公饼，其商标没有在大陆注册，在大陆不享有“盲公”商标的使用权。再者，从盲公饼的起源及其演变看，佛山盲公饼远远早于香记公司盲公饼的生产，合记公司是佛山盲公饼的合法承继者，就生产先后的客观事实而言，香记公司的在先使用权亦不成立。香记公司作为与盲公饼没有任何文化渊源的企业，其在中国大陆生产、销售“盲公饼”的行为，如果发生在权利人的商标注册前则构成侵犯知名商品特有名称；如果发生在权利人注册商标后则构成商标侵权。本案中香记公司的商标侵权行为显而易见。基于香记公司的上述抗辩理由均不成立，且其未经合记公司许可在其生产销售的部分饼干的饼身及其包装盒上使用了合记公司注册的“盲公”商标字样，足以造成消费者的误认。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条第（一）项的规定，香记公司的前述行为构成了对合记公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。合记公司要求香记公司停止侵权、销毁有关模具及包装纸（盒）、赔偿损失合法，予以支持。对于赔偿数额，合记公司没有提供香记公司获利情况的有关证据，也没有提供其因侵权行为所受损失的证据，故根据合记公司商标的知名度、香记公司侵权行为的情节、时间及本案诉讼成本等各方面综合考虑，酌定香记公司赔偿合记公司经济损失20万元。至于赔礼道歉，合记公司没有提供因香记公司的侵权行为给其商誉造成影响的相关证据，故对合记公司的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院于2006年12月25日作出重第2号判决，判令：一、香记公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯合记公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为；二、香记公司在判决发生法律效力之日起10日内销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）；三、香记公司在判决发生法律效力后10日内赔偿合记公司经济损失20万元。逾期履行，按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回合记公司的其他诉讼请求。
香记公司不服重第2号判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院另查明：香记公司在二审中提交珠海市餐饮协会《关于“盲公饼”是一种食品的通用和共用名称的查证意见》，该意见称：经查，在我国广东省和港澳地区、东南亚某些国家和地区有众多食品生产企业生产、销售一种以米粉、花生、糖为基本原料、烘烤压制成为饼状，可直接食用，通用“盲公饼”作为食品名称销售的干粮；各家生产的标记为“盲公饼”的这类食品在原材料配方、烘制方法、口感外形、包装等方面稍有区别，但大同小异，并皆称“盲公饼”，与市场上流行的杏仁饼、老婆饼、曲奇饼等以示区别；“盲公饼”是上述食品的共用和通用名称。合记公司质证认为，该证据为证人证言证据种类，证人应当出庭作证；该证内容是意见而非对通用名称的认可，没有出证依据，不真实；协会没有权利出具这样的证明，没有证明力；该证不是新证据，不能作为定案依据。此外，《佛山市志》记载：佛山市在200年前已有闻名的“合记”盲公饼；建国初期，佛山有专营盲公饼的店；外销饼中，盲公饼用盲公牌。
广东省高级人民法院二审认为：一、关于香记公司“盲公饼”是否侵犯合记公司商标专用权的问题。根据《商标法》、《商标法实施条例》及司法解释的规定，注册商标授权、确权均是商标局或者商标评审委员会的职权范围，非人民法院司法职能范围，对于当事人提出的注册商标效力的异议，当事人应向商标评审委员会申请处理，人民法院在民事纠纷案件中不予审查商标的授权争议。合记公司依法受让取得的本案第166967号“盲公牌盲公”商标和经商标局核准注册的第1965555号“盲公”文字商标，现均为有效的商标，应受商标法保护。根据《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。香记公司在同一种商品的外包装标贴和产品本身使用了“盲公饼”文字。其中，盲公饼正面被均分为三个区域，每个区域分别刻有“盲”、“公”、“餅”三字，与饼身同色，为阳文、宋体。产品外包装标贴“盲公饼”三个汉字为艺术字体，整齐均匀横向排列，居于被控侵权产品标贴中央上方显著位置，两侧纵向标明“驰名特产”、“传统饼食”，标贴下方中央标明“澳门鲜烤肉干”。显然，香记公司被控侵权产品上的“盲公饼”三字均是作为商品名称使用的。将香记公司的被控侵权“盲公饼”标记与合记公司的本案两商标在隔离的状态下分别相比较，香记公司被控侵权盲公饼饼身所刻阳文“盲公餅”与合记公司第166967号“盲公牌盲公”文字、图形组合商标和第1965555号“盲公”文字商标，仅“盲公”两汉字相同，但字体不同，差别显著。由于盲公饼为在佛山地区使用近200年的商品概念，结合产品的外包装显著位置关于生产源的明确、突出标记，足以使一般公众区分其为不同生产源的“盲公饼”，不致发生混淆。因此，被控侵权盲公饼饼身所刻“盲公餅”阳文，没有侵犯合记公司本案商标权。同理，香记公司被控侵权产品外包装的标贴与合记公司本案第166967号“盲公牌盲公”注册商标相比较，二者相同之处在于均含汉字“盲公”二字，但两者“盲公”二字字体不同，书写方式也有明显区别，以相关公众的一般注意力容易分辨，不致发生混淆或者产生二者商品来源密切相关的联想。因此，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记没有侵犯合记公司第166967号“盲公牌盲公”商标专用权。但是，香记公司被控侵权产品外包装使用的“盲公饼”商品标记包含了合记公司第1965555号“盲公”文字商标的全部文字内容，且两者均使用不常见的艺术字体，两者字体、书写方式高度近似，不易区分。由于合记公司生产的盲公饼为知名盲公饼，相关公众容易认为香记公司该“盲公饼”与合记公司有密切关系，是合记公司生产的“盲公”牌盲公饼，从而发生商品来源的混淆。香记公司该行为，属于在同一种商品上，将与合记公司第1965555号注册商标相近似的标志作为商品名称使用，误导公众的行为。因此，香记公司被控侵权产品外包装盒使用的“盲公饼”商品标记侵犯了合记公司第1965555号“盲公”文字商标专用权。需要特别指出的是，盲公饼是商品名称，而非“盲公”是商品名称，合记公司的第1965555号注册商标“盲公”是商标标识而非商品名称，一审判决对这两者未作区分，导致对本案部分事实认定发生偏差。本案的被控侵权产品标贴上使用的“盲公饼”系使用特定字体、书写方式独特且突出使用，其视觉效果独特，给人印象深刻，其实际效果类似于使用商标，使人容易产生联想和造成混淆，已非一般意义上对“盲公饼”商品名称的正常使用，其全面包含了合记公司第1965555号注册商标标识特征，且与之高度近似，这是认定香记公司侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的重要事实依据。二、关于香记公司是否享有在先权利从而不构成侵犯合记公司商标专用权的问题。香记公司未能提供证据证明其在我国大陆地区就被控侵权“盲公饼”三字或者附有该三字的产品标贴、外包装等享有商标权、著作权、外观设计专利权、企业名称权等权利。本案合记公司第1965555号注册商标于2002年12月28日获准注册，在获取香记公司被控侵权“盲公饼”日期2004年7月14日之前。香记公司提交的“在先权利”依据为澳门中华商会证明书、澳门香记公司纳税凭单、澳门香记公司员工林生的证言、澳门香记公司盲公饼标识贴纸、盲公饼、凤凰卷等包装袋、澳门香记公司委任书及授权书等，证明的是香记公司投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况。知识产权具有地域性，大陆和澳门属于不同的法域，在澳门使用的商品名称和标识，不能当然的可以在国内使用，更不能当然在国内构成合法的权利。我国商标法实行的是注册制度，即注册商标享有商标专用权，获得在我国法域内的排他性强保护，在澳门使用的商品名称、标识，如未在祖国大陆获得在先的商标权、著作权、外观设计专利权、企业名称权等，仍然可能构成对在祖国大陆注册的商标专用权之侵害。香记公司不能证明其被控侵权商品名称“盲公饼”在合记公司第1965555号注册商标之先享有合法的权利，香记公司提出其享有在先权利的上诉理由不成立。三、关于一审法院判决20万元赔偿是否有依据的问题。一审法院对本案作出的最初判决，即第283号判决，判决香记公司赔偿合记公司5万元经济损失，合记公司并未上诉。在二审法院发回一审法院重审本案后，合记公司也没有提交新的证据证明其增加了损失，一审法院作出重第2号判决，判决香记公司赔偿合记公司20万元，依据不足。鉴于本案香记公司关于其未侵犯合记公司第166967号“盲公牌盲公”商标专用权的上诉理由得到支持，综合考虑本案实际情况，二审法院将香记公司的赔偿额调整为5万元。此外，由于香记公司的被控侵权包装盒系因粘附产品标贴而侵权，产品标贴系印刷品，无须生产模具，本案合记公司亦无证据证明该标贴需要模具生产。故亦不支持合记公司要求销毁侵权模具的诉讼请求。综上，广东省高级人民法院于2009年7月13日作出（2007）粤高法民三终字第36号民事判决，判令：一、维持重第2号判决第（四）项；二、变更重第2号判决第（一）项为香记公司立即停止侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的行为；三、变更重第2号判决第（二）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内销毁生产侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的包装盒；四、变更重第2号判决第（三）项为香记公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿合记公司经济损失5万元。香记公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
合记公司申请再审称：1.二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有事实根据和理由。“盲公”饼名称具有历史原创性，它完全是包括合记公司在内的数代经营者独家创立的品牌，其权利理应由合记公司单独享有，不可能成为公众可以随意使用的商品名称。“盲公”饼在成为注册商标之前属于一种特有名称，一直为独家使用；成为注册商标后，显著性越来越强，是不折不扣的知名品牌。国内并无其他合法使用“盲公”饼的生产厂家。香记公司提供的证据不足以说明“盲公”饼是商品名称。二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有任何事实依据，相反会严重影响合记公司的权益，请求予以改正。2.本案中，合记公司的盲公品牌历史悠久，具有很高的市场知名度。香记公司在其生产的饼干的饼身及外包装上使用“盲公饼”标记，足以使相关公众对两者的关系产生误认。二审判决在对比香记公司的“盲公饼”与合记公司的注册商标时，忽视合记公司商标的市场知名度，简单地认定香记公司产品饼身的“盲公饼”与合记公司的两注册商标不同，不构成侵权；外包装上的“盲公饼”也仅侵犯了合记公司的第1965555号“盲公”注册商标。二审判决的这一认定明显不当，香记公司的行为同时侵犯了合记公司第166967号及第1965555号商标专用权。3.香记公司应赔偿合记公司20万元。合记公司没有对第283号判决提起上诉，并不代表合记公司接受该赔偿数额。本案中合记公司的两注册商标知名度较高，历史悠久，而香记公司侵权时间较长，赔偿数额如重第2号判决确定为20万元较为合理。综上，合记公司请求撤销二审判决，改判维持重第2号判决。
香记公司申请再审称：1.合记公司起诉仅主张香记公司使用“盲公”作为同类商品名称的行为侵犯了其商标权，从未提及外包装使用“盲公饼”构成侵权。在庭审过程中也未将此问题作为争议焦点由双方当事人进行质证和辩论，但原审法院却认定香记公司外包装使用“盲公饼”标记的行为侵犯了合记公司的商标权，明显违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则，并剥夺了香记公司答辩的权利。2.盲公饼是在我国广东省和港澳地区、东南亚某些地区和国家流行的一种饼类的通称。合记公司将“盲公牌”注册为商标，首先违反了通用名称不得作为商标注册的法律规定。其次，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，合记公司无权禁止香记公司正当使用“盲公饼”作为商品名称。况且，本案中香记公司将“盲公饼”字体作为外包装，只是为了说明或者描述自己生产销售的商品是“盲公饼”而已，这样的使用并不会造成相关公众的误认和混淆，因此二审判决以容易导致相关公众误认为由判决香记公司侵权属于适用法律错误。3.香记公司提交的证据表明澳门香记食品公司早在1975年成立之初就开始生产盲公饼，并使用“盲公饼”艺术字体作为包装标识沿用至今。澳门香记食品公司对“盲公饼”标识享有著作权。2000年以后，澳门香记食品公司在珠海设厂生产香记“盲公饼”并采用与澳门香记食品公司相一致的外包装装潢。香记公司享有在先权利。合记公司将香记公司使用的这一艺术字体申请商标，并于2002年12月28日才获准注册，有抢注商标的嫌疑。综上，香记公司请求撤销二审判决，并依法驳回合记公司的诉讼请求。
本院再审查明，原审法院查明的事实基本属实。另查明，在再审期间，香记公司提交了合记公司和嘉华公司的工商档案，主张合记公司是私营企业，并非由嘉华公司（全民所有）改制而来，不是盲公饼的继受人。经查，合记公司1999年经有关部门批准成立，最初有3个股东，2003年变更为40名自然人股东，大多是嘉华公司原职工。再查，在嘉华公司申请“盲公牌盲公”和“盲公”商标前，目前没有证据证明在大陆地区还有其他厂商生产盲公饼；在这之后，除了香记公司以及1998年佛山市技术监督局曾对南海市一家生产盲公饼的食品厂进行了行政处罚外，也没有其他厂商生产盲公饼的证据。
本院再审认为，根据双方当事人申请再审的理由和查明的事实，本案主要有以下三个争议问题：
一、关于原审法院是否违反不告不理的原则
香记公司提出合记公司起诉仅主张香记公司使用“盲公”作为同类商品名称的行为侵犯了其商标权，从未提及外包装使用“盲公饼”构成侵权。经查，合记公司一审起诉状明确指出香记公司外包装上注明“盲公饼”，并且在饼身上印有“盲公饼”三字的行为侵犯了合记公司的注册商标专用权，并请求判令香记公司销毁带有“盲公饼”字样的包装纸（盒）。由此可见，合记公司所诉的侵权行为既包括饼身上印有“盲公饼”的行为，也包括外包装上注明“盲公饼”的行为，一、二审法院也对该两行为进行了审理。因此香记公司关于原审法院违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则，并剥夺了香记公司答辩的权利的主张不能成立。
二、关于香记公司的行为是否侵犯了合记公司的注册商标专用权
合记公司拥有第166967号“盲公牌盲公”商标和第1965555号“盲公”商标，依法应受保护。根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香记公司其生产和销售的产品与合记公司注册商标核定使用商品相同，虽然被控产品饼身标注的“盲公饼”字体与合记公司第166967号和第1965555注册商标的字体存在一些差异，外包装盒标贴“盲公饼”与第166967号注册商标也存在一些不同，但这些差别是细微的，构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。
香记公司抗辩主张盲公饼是通用名称，其标注“盲公饼”是正当使用。
对此，本院认为，本案中，根据查明的事实可以看出，盲公饼是有着200多年历史的一种佛山特产，有着特定的历史渊源和地方文化特色。虽然“盲公饼”具有特殊风味，但“盲公”或者“盲公饼"本身并非是此类饼干的普通描述性词汇。从其经营者传承看，虽然经历了公私合营、改制等过程，但有着较为连续的传承关系，盲公饼是包括合记饼店、佛山合记饼干糖果食品厂、佛山市糖果厂、嘉华公司、合记公司等在内的数代经营者独家创立并一直经营的产品。而且在我爵《商标法》施行不久，“盲公饼”的经营者即申请了“盲公”商标，并且积极维护其品牌，其生产的“盲公饼”具有较高的知名度。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内地还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的“盲公饼”，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称，但由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。
综上，“盲公饼”并非商品通用名称，香记公司关于其正当使用的抗辩不能成立。香记公司未经合记公司许可，在与注册商标核定使用商品相同的商品上使用与注册商标近似商标的“盲公饼”的行为，易使得相关公众误认为该产品来自合记公司或者其提供主体与合记公司之间存在特定关系，侵犯了合记公司第166967号和第1965555注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。二审判决关于香记公司饼身“盲公饼”的行为未侵犯合记公司注册商标专用权，包装上“盲公饼”仅侵犯第1965555号注册商标，未侵犯第166967号注册商标的认定不妥，本院予以纠正。
此外，香记公司主张其在先使用艺术字体“盲公饼”，因而不构成侵权。但是香记公司提交的证据大多证明的是其投资人在澳门生产、销售盲公饼的情况，现有证据不足以认定香记公司已经在内地在先使用被控艺术字体“盲公饼”。知识产权，尤其是商业标识类知识产权具有地域性，内地和澳门属于不同的法域，在合记公司拥有“盲公”注册商标，且香记公司的使用行为可能误导公众的情况下，香记公司投资人在澳门使用的商品名称和标识，不能当然可以在内地使用，更不能当然地构成合法的权利。因此香记公司的主张没有事实和法律依据，不能成立。
三、关于赔偿数额及其他民事责任
一审法院对本案作出的最初判决（即第283号判决）判令香记公司赔偿合记公司5万元经济损失，合记公司并未上诉。在二审法院发回一审法院重审本案后，合记公司没有提交新的证据证明其增加了损失，重第2号判决判令香记公司赔偿合记公司经济损失20万元缺乏事实和法律依据。二审判决虽然在侵权认定上存在需要纠正之处，但综合考虑本案实际情况，将香记公司的赔偿额确定为5万元并无不妥。合记公司要求赔偿20万元的主张没有依据，不能成立。由于被控产品饼身以及包装纸（盒）上标注盲公饼侵犯了合记公司注册商标专用权，而且在饼身刻上“盲”、“公”、“餅”三字需要专门的模具，因此合记公司关于销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）的诉讼请求应予以支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律存在错误之处，合记公司的再审申请部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第一、四项，即：驳回佛山市合记饼业有限公司的其他诉讼请求；珠海香记食品有限公司在判决生效之日起十日内赔偿佛山市合记饼业有限公司经济损失五万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、变更广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第二项为：珠海香记食品有限公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯佛山市合记饼业有限公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为。
三、变更广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第36号民事判决第三项为：珠海香记食品有限公司在判决发生法律效力之日起十日内销毁生产侵权产品的模具及带有“盲公”字样的包装纸（盒）。
一、二审案件受理费各7260元，共计14520元，由珠海香记食品有限公司负担12000元，佛山市合记饼业有限公司负担2520元。
本判决为终审判决。
审判长 夏君丽
代理审判员 王艳芳
代理审判员 周云川
二〇一一年八月二十四日
书记员 曹佳音