(2009)民申字第1198号

　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：钱嵩。
　　委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。
　　委托代理人：徐蓓，南京知识律师事务所律师。
　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈忠义。
　　二审上诉人（一审被告）：宁波苏宁电器连锁加盟有限公司。
法定代表人：卞农，总经理。
　　委托代理人：邵文波，苏宁电器股份有限公司法律顾问。
　　申请再审人钱嵩与被申请人陈忠义及二审上诉人宁波苏宁电器连锁加盟有限公司（以下简称宁波苏宁公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，浙江省高级人民法院于2009年3月2日作出（2009）浙知终字第11号民事判决，已经发生法律效力。2009年8月3日，钱嵩向本院申请再审。本院于2009年9月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2009年10月14日询问了双方当事人，钱嵩及其委托代理人汪旭东、徐蓓，陈忠义，宁波苏宁公司委托代理人邵文波到庭参加了询问。本案现已审查终结。
　　申请再审人钱嵩申请再审称：1、本案有新的证据证明申请再审人生产的被控侵权空调支架产品是在被申请人陈忠义涉案03284493.X号实用新型专利申请日前已经公开使用的现有技术产品，即申请再审人于2009年3月20日发现宁波市江北区庄桥街道解放路58号户主陈国钧家中的空调支架。2、原审法院否定申请再审人提供的专利号为00312449．5外观设计专利的现有技术抗辩理由，属于认定基本事实缺乏证据证明和适用法律确有错误。原审判决认为本领域技术人员不能毫无疑义地确定上述外观设计专利中的空调支架是可以折叠的，属于对事实的认定不清。根据《专利审查指南》，现有技术的技术内容包括对于所属技术领域的技术人员来说，可以从对比文件（包括附图）中隐含地且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。本案中，对于本领域技术人员而言，其从上述外观设计专利公告图可以直接、毫无疑义地确定该视图的连接件为螺丝，进而完全可以毫无疑义地确定该视图所示空调支架所应当具有的折叠功能。因此，申请再审人提供的该外观设计专利当然可以构成在先公开的现有技术。3、原审判决认定申请再审人侵犯被申请人实用新型专利权，责令申请再审人立即停止侵权行为并赔偿经济损失10万元，亦属认定基本事实缺乏证据证明和适用法律确有错误。申请再审人的现有技术应当抗辩成立，未侵犯被申请人专利权。即便侵权成立，仅就赔偿数额而言，原审判决酌定赔偿数额完全没有考虑到涉案产品的价值特点、技术含量以及申请再审人的销售情况。被申请人针对赔偿10万元经济损失的请求始终未列举任何有关申请再审人生产、销售侵权产品的证据，也属于举证不能。4、原审法院从立案日起至判决日未向申请再审人指定举证期限，并以本案起诉至今两年有余、申请再审人有足够的时间进行举证为由，不予准许申请再审人的合理延期举证申请，属事实认定不清和适用法律确有错误。因涉案专利申请日为2003年9月18日，本案现有技术实物证据距今年代比较久远，涉及地区多，且通常安装于居民家中，获取难度相当大，不仅需要大量的时间和精力，还取决于居民家庭的配合程度。因此，申请再审人有充分合理的延期举证理由。故申请再审，请求撤销原审判决，判令被申请人承担本案全部诉讼费用。
　　被申请人陈忠义辩称：1、专利复审委员会第11944号无效宣告请求审查决定书已经认定，不能以专利号为00312449．5的外观设计专利作为对比文件来无效涉案实用新型专利。申请再审人未对上述决定提起行政诉讼，事实上已经同意该决定。2、原审法院在大量证据和法庭调查的基础上，又考虑专利权人的巨额诉讼支出，采用法定赔偿，是合法的。3、从2006年8月浙江省知识产权局受理涉案专利侵权纠纷到法院作出终审判决，申请再审人有27个月的举证期，其举证时间不足理由不能成立。4、申请再审人的新证据不应被采信。该新证据是推测的，卢伟德、陈国钧、俞国华距离很近，证人或提供证据的人与当事人有利害关系，证据的内容不真实，证明力低；所有证据均针对空调，没有针对支架的，且从门牌号来看，陈国钧搬家了，因此支架已经换过的可能性很大；两个证人关于安装日期和购买日期等陈述存在矛盾。所谓的新证据若是真实的，只能说明有人在小区域内少量试用过，是个别人的行为而非公众所知，只是在一定范围内公开，尚未构成现有技术。5、申请再审人已经于2009年4月19日与被申请人签订专利实施许可合同，这是在完全承认涉案专利有效的前提下进行的。6、请求法庭判定提出新的证据的申请再审人负担被申请人由此增加的差旅费、误工费等合理费用6000元。
　　二审上诉人宁波苏宁公司称：申请再审人提供的相应证据可以表明，其生产销售的空调支架利用的是现有技术，不构成对被申请人专利权的侵犯。宁波苏宁公司销售的空调支架具有相应的合法来源，依法不应当承担赔偿责任。
在本院审查期间，申请再审人提供了浙江省宁波市天一公证处(2009)浙甬天证字第1120号公证书及其公证保全的两支空调支架实物、编号为1326063的奥克斯空调安装保修卡原件、宁波奥克斯空调公司售后服务中心保存的用户资料和陈国钧、俞国华两名证人，用于证明如下事实：现住宁波市江北区庄桥街道解放路58号的陈国钧于2003 年5月11日从宁波市江北庄桥达华电器店购买了宁波奥克斯电器厂生产的空调一台，同年6月8日由该电器店经营者俞国华负责安装在家中，空调支架由俞国华提供，该空调自购买后未有任何维修或更换、移机等情况发生。申请再审人以上述公证保全的空调支架作为现有技术，主张其生产、销售被控侵权空调支架不构成侵犯03284493.X号实用新型专利权。
　　在上述证据中，奥克斯空调安装保修卡原件填写的用户姓名为陈国钧，用户详细地址为庄桥解放路50号，购买日期为2003年5月11日，购买商店为庄桥达华电器店，安装员为俞国华，室外机编号为132603053310。宁波奥克斯空调公司售后服务中心保存的用户资料上填写的客户名称为陈国钧， 联系地址为宁波江北庄桥解放路50号，购买时间和安装时间均为2003年6月8日，安装单位名称为宁波市江北庄桥达华电器店，安装人员为俞国华。第1120号公证书的申请人是钱嵩，其委托代理人是卢伟德，公证地点即保全空调支架的地点是庄桥解放路58号，公证书所附照片显示空调室外机的出厂编号是132603053310。证人陈国钧出庭作证证明，公证地点是其家中，即原门牌号解放路50号，现在已变更为解放路58号，其于2003年5月11日从俞国华处购买了一台空调，大概在半个月后送货，支架一起送来，送货当天由俞国华安装。陈国钧当庭确认经第1120号公证书保全的空调支架系其购买空调配送支架。证人俞国华出庭作证证明了陈国钧购买、安装空调和空调未更换的事实，并称购买空调的程序是客户购买后登记，然后其到厂家提货，对于具体的安装日期回忆不起来，大概是在2003年天气没热之前。
　　申请再审人当庭拆封出示了经第1120号公证书保全的空调支架实物。经观察，该空调支架上有较重的灰尘和油污，杆件上有油漆脱落并生锈，螺丝或者螺母生锈痕迹也很明显。该空调支架的技术特征可分解为：由角铁制成的横杆、竖杆和斜杆三根杆件组成，每根杆件在一折边上分别有两个螺丝孔与其他两根杆件相连，两两相连后成三角架，横杆与竖杆垂直，竖杆上的另一折边有孔用于将三角架固定于墙上，两支三角架合成一套空调支架，横杆末端有孔用于固定放置于其上的空调。　
　　经查阅本案一审卷宗，陈忠义分别于2005年7月8日和2006年1月19日两次公证保全了由钱嵩开办的恒远空调附件厂制造并提供的空调支架。根据陈忠义在一审中提供的其于2005年7月8日和公证员一同购买的被控侵权空调支架的照片和2006年1月19日公证保全证据现场拍摄的被控侵权空调支架的照片，被控侵权空调支架的技术特征可分解为：由金属角形材料制成的横杆、竖杆和斜杆三根杆件组成，每根杆件上在一折边上分别有两个螺丝孔与其他两根杆件相连，两两相连后成三角架，横杆与竖杆垂直，竖杆上的另一折边有孔用于将三角架固定于墙上，两支三角架合成一套空调支架，横杆末端有孔用于固定放置于其上的空调。
　　本院认为：根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定，当事人有新的证据，足以推翻原判决的，人民法院应当再审。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据，可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。申请再审人提供的第1120号公证书及其公证保全的空调支架实物、编号为1326063的奥克斯空调安装保修卡原件、宁波奥克斯空调公司售后服务中心保存的用户资料和陈国钧、俞国华两名证人，系申请再审人在原审庭审结束后新发现的证据，因此可以作为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”提交。对于被申请人对上述证据提出的辩称意见，   本院认为，法律没有规定距离近者不能作为证人，从现实情况来看，往往是因为距离近才经常发生交易；被申请人对其关于证人等与当事人有利害关系的主张没有提供证据证明，且并不是有利害关系者一律不能作证；申请再审人提供的新的证据既包括出庭证人，还包括若干年前的档案资料，相互印证，相对具有客观性；陈国钧关于门牌号调整的解释，符合常理，可予采信；关于安装日期和购买日期，因时间过久，两证人不能回忆准确的安装日期也属正常，但两证人所述时间差别不大。依常理，该空调于2003年5月11日购买，一般应当是在空调使用期即夏天开始之前安装，结合宁波奥克斯空调公司售后服务中心保存的用户资料的记载和两证人所述的大概安装时间，可以认定该空调于2003年6月8日安装；此外，陈国钧作证未更换过空调支架，符合日常生活经验，且该空调支架实物的陈旧程度也可证明其安装使用的年限比较长久，因此，可以认定公证保全的空调支架是2003年6月8日安装空调时使用的支架，早于涉案专利申请日2003年9月18日。综合考虑相关证据，可以认定，第1120号公证书保全的空调支架在涉案专利申请日之前已经在市场上公开销售和安装使用，其可以作为现有技术与被控侵权产品进行比对。经比对，被控侵权空调支架产品与第1120号公证书保全的空调支架的所有技术特征均相同，应当认定申请再审人生产被控侵权空调支架产品使用的是现有技术。
　　综上，申请再审人在申请再审程序中提供的证据属于新的证据，足以推翻原判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第一百八十一条和第一百八十五条之规定，裁定如下：
一、本案指令浙江省高级人民法院再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。

 

院　　　长　　王胜俊
二○○九年十一月十七日
书　记　员　　张　博