(2008)民申字第613号

　　
　　
　　
　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汕头市康王精细化工实业有限公司。
　　法定代表人：柯训忠，该公司董事长。
　　委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
　　委托代理人：马翔，北京市天驰律师事务所律师。
　　再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：云南滇虹药业集团股份有限公司。
　　法定代表人：周家礽，该公司董事长。
　　委托代理人：蒋洪义，立方律师事务所律师。
　　委托代理人：祝琼华,云南华序律师事务所律师。
　　再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：昆明滇虹药业有限公司。
　　法定代表人：郭振宇，该公司董事长。
　　委托代理人：蒋洪义，立方律师事务所律师。
　　委托代理人：祝琼华，云南华序律师事务所律师。
　　再审申请人汕头市康王精细化工实业有限公司（以下简称汕头康王公司）因与再审被申请人云南滇虹药业集团股份有限公司（以下简称云南滇虹公司）、昆明滇虹药业有限公司（以下简称昆明滇虹公司）侵犯商标权纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2007）云高民三终字第24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
　　再审申请人申请再审称：（一）原审法院对本案没有管辖权。本案一审作为管辖权依据的行政处罚决定在本案诉讼开始之前已经被撤销；本案再审被申请人起诉时只将所谓侵权产品的生产者作为被告，没有将销售者作为被告，按照有关法律规定和司法解释，原审法院对本案没有管辖权，应该由被控侵权行为地汕头的法院管辖。（二）在再审被申请人没有提出认定驰名商标的诉讼请求的情况下，原审判决超出诉讼请求范围认定被申请人的第1130744号商标为驰名商标，违反了民事审判不告不理的原则，适用法律错误。（三）本案一、二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律严重错误。原审法院在没有追加任何经销商，没有查明销售的商品的来源的情况下认定侵权没有事实和法律依据。再审申请人在第三类上的“康王Kanwan”商标为著名商标，再审申请人在洗发液产品上自然延伸使用已有第三类“康王Kanwan”商标在同类同组产品上的行为，不构成对再审被申请人第五类“康王”商标的侵权。再审被申请人的1130744号商标2003年10月才被云南省工商局认定为“云南省著名商标”，在再审申请人申请注册、实际使用“康王Kanwan”商标时，再审被申请人的1130744号“康王”商标根本不是驰名商标，因此本案不具备适用驰名商标跨类保护法律规定的前提条件。二审法院的判决以一个商品只能使用一个商标为由，认定再审申请人在商品上使用了两个商标就构成侵权，属于常识性错误。此外，本案二审认定事实的主要证据未经质证。在本案二审开庭后，再审被申请人提交了安徽宣城市中院的有关诉讼材料，该材料未经质证，而二审法院的判决书第12页在认定事实部分予以确认。（四）有新的证据足以推翻原判决。广东省茂名市中级人民法院（2006）茂中法民三初字第23号民事判决书、桂林市工商局工商复字（2007）第05号《行政复议决定书》、洛阳市工商局复决字（2007）第5号《行政复议决定书》这三份新产生的证据均认定再审申请人的行为不构成对1130744号“康王”商标侵权。
　　再审被申请人云南滇虹公司和昆明滇红公司辩称：（一）再审申请人关于管辖权问题的申请再审理由不能成立。再审申请人的侵权产品在昆明市广丰批发市场附1－15号销售时，被云南省工商局查封扣留。国家工商行政管理总局以工商复字(2005)第137号行政复议决定书，维持了云南省工商局作出的查封扣留决定。因此，上述针对本案侵权产品的查封扣留行为系已生效的法律行为，昆明市属于本案侵权产品的查封扣押地，昆明中院对本案依法享有管辖权。作为本案管辖依据的是与上述行政处罚决定相关的查封扣押侵权商品的行为。昆明市工商局的处罚决定因适用法律不当的问题被云南省工商局撤销，并责令其根据侵权认定事实重新作出处罚。后由于申请复议人陈松侨神秘失踪，致使昆明市工商局未找到当事人以重新下达处罚决定。该项处罚决定被撤销，不改变侵权产品在昆明市销售并被工商行政机关依法查封扣押的事实，不影响本案的诉讼管辖。（二）再审申请人关于原审判决超出诉讼请求范围认定驰名商标违反了法律规定的申请再审理由不能成立。在本案诉讼之前，再审被申请人的第1130744号商标已被昆明中院在其他案件中认定为驰名商标。在本案诉讼中，再审被申请人在起诉书中基于其“康王”商标曾被认定为驰名商标的基础，要求对其给予驰名商标所应享有的保护。因再审申请人在一审中对第1130744号商标的驰名提出异议，原审法院审查该商标是否为驰名商标，符合有关法律、司法解释的规定。原审法院根据双方当事人的举证质证情况，认定第1130744号商标为驰名商标符合商标法第十四条的规定。（三）本案被控侵权产品的购买过程已经经过昆明真元公证处公证，该产品上标明的生产者为再审申请人。再审申请人生产销售涉案产品的事实，亦已由国家工商行政管理总局作出的生效行政复议决定书所确认，再审申请人对此并无异议。因此，再审申请人关于被控侵权产品不能确认系由其生产的观点不能成立。再审被申请人的具有去头屑功能的“康王”发用洗剂自1998年上市以来，仅电视广告的投放就超过2亿元，其它终端市场推广费用就更多，通过大量广告及终端宣传，到2004年已成为去头屑类洗发、护发产品之明星，具有较高知名度。再审被申请人生产销售的第五类“康王”发用洗剂产品的主要功能是去头屑，而在再审被申请人的“康王”商标在去头屑的发用产品领域产生较高知名度后，再审申请人擅自将其仅注册在“牙膏、香皂”商品上的“康王Kanwan”商标扩大使用到同样具有去头屑功能的洗发水上，故意利用再审被申请人商标的知名度来误导公众，牟取不正当利益，其行为已构成对再审被申请人“康王”驰名商标的侵权。此外，再审申请人提出的二审认定事实的主要证据未经质证的申请再审理由也不能成立。二审判决第12页记载了2007年4月27日宣城中院作出的(2007)宣中民二监字第4号民事裁定，裁定对本案再审申请人在宣城中院造假获得的驰名商标认定案进行再审。该部分内容仅系原审法院对其他人民法院已作出且与本案相关联的生效裁判文书的客观描述，并非其作出本案判决所依据的事实证据。（四）广东省茂名市中级人民法院于2007年5月作出的(2006)茂中法民三初字第23号民事判决，与本案原审判决各自所依据的证据材料存在本质区别，而且广东法院的判决、桂林市、洛阳市工商局的两份行政复议决定书，均是基于再审申请人提交的通过造假得到的认定其“康王Kanwan”等三个商标为驰名商标的安徽省宣城市中级人民法院(2006)宣中民三初字第3号民事判决的错误结论而作出的，现在宣城中院的错判已经依法撤销，故其不能成为推翻本案原审判决的依据。综上所述，再审申请人的全部申诉理由均不能成立。
　　一审云南省昆明市中级人民法院查明：1997年11月28日，云南滇虹公司的前身获准注册了第1130744号“康王”中文文字商标，核定使用商品为第五类的中药、西药、中药制剂、西药制剂。2003年2月28日，该商标许可给昆明滇虹公司使用。原告连续使用“康王”注册商标近10年，研制生产了10多种“康王”牌产品，其中的复方酮康唑发用洗剂对去头皮屑有良好疗效。2005年6月23日，两原告在昆明中院起诉汕头市鑫庄化妆品有限公司侵犯其注册商标专用权，在该案中法院依法认定其第1130744号“康王”注册商标为驰名商标。汕头康王公司成立于1999年6月22日，其前身为潮阳市康王精细化工实业有限公司，2003年12月1日经汕头市工商局核准更名为现名称。2002年5月20日被告前身潮阳市康王精细化工实业有限公司从潮阳市柯士达精细化工实业有限公司受让取得了1172124号“〔图〕康王KANGWANG”注册商标，该商标由图形、文字加拼音字母组合而成，核定使用的商品为第三类中的香皂、牙膏。2003年11月14日汕头康王公司的前身潮阳市康王精细化工实业有限公司注册了第3125775号“Kanwan”商标，核定使用的商品为第三类中的化妆品、香皂、洗发液、牙膏、浴液等。2003年11月14日被告的前身潮阳市康王精细化工实业有限公司注册了3125776号“康王Kanwan”商标，该商标由中文“康王”二字加拼音字母“Kanwan”组合而成，汉字与拼音为上下结构，其中对字母K进行了一定的美术效果处理，该商标核定使用的商品为第三类中的牙膏、香皂(商品截止)。
　　汕头康王公司在其洗发液(露)产品上使用了“康王Kanwan”商标。2006年4月24日，昆明市工商局因个体工商户陈松侨销售“康王Kanwan”牌去屑洗发露产品而给予其行政处罚，后发现该行政处罚决定书适用法律错误，而于同年9月19日予以撤销。2006年6月，昆明滇虹公司在昆明市场上发现有“康王Kanwan”牌去屑洗发露产品销售，申请昆明真元公证处购买该产品并进行了公证，同时还申请公证处人员登录了中国化妆品网站网页查证资料用以证明汕头康王公司生产销售了上述去屑洗发露产品，并于2006年7月3日提起了本案诉讼。
　　一审法院认为，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，原告的第1130744号“康王”注册商标是否应认定为驰名商标，便成了判定被告的行为是否可能构成侵权的前提。原告基于第1130744号注册商标已经被认定为驰名商标这一事实而提起侵权诉讼。因被告对第1130744号注册商标是否驰名提出了异议，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，有必要进行审查判定。对此，一审法院根据商标法第十四条的规定，依据双方当事人举证质证情况，对原告第1130744号“康王”注册商标为驰名商标这一案件事实予以认定。被告将核准使用在第三类牙膏、香皂上的3125776号“康王Kanwan”商标延伸使用在洗发液(露)上的行为，本质是在不相同或不相类似商品上使用与原告驰名商标相近似的未注册商标的行为。该行为很可能使原告的1130744号“康王”驰名商标受到损害。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定，汕头康王公司的行为已构成对原告1130744号“康王”驰名商标专用权的侵害。一审法院判决汕头康王公司停止侵权，赔偿云南滇虹公司和昆明滇虹公司侵权损失合计人民币50万元。
　　汕头康王公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提起上诉。
　　二审法院认为，被上诉人的第1130744号“康王”注册商标为驰名商标，上诉人将第3125776号注册商标作为未注册商标使用在洗发液（露）商品正面显著位置，属摹仿被上诉人的第1130744号“康王”注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，侵犯了被上诉人的商标权，应承担相应民事责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决并无不当，应予维持。经二审法院审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。
　　经审查查明，原审法院认定事实基本属实。另查明，汕头康王公司取得的国家质量监督检验检疫总局颁发的护发清洁类等产品的全国工业产品生产许可证的签发日期为2005年11月7日。在云南省工商局查封扣留了云南省昆明市西山区佳妆日用百货经营部（负责人陈松侨）经销的标注有“康王Kanwan”标识的“去屑王洗发露”产品后，该经营部在向国家工商行政管理总局申请行政复议的复议申请中承认被扣留的商品是汕头康王公司生产的。该事实在国家工商行政管理总局〔2005〕第137号行政复议决定书中已确认。国家工商行政管理总局2005年9月30日作出的已生效的工商复字(2005)第137号行政复议决定书对云南省工商局2005年5月8日作出的《扣留(封存)财物通知书》（云工商公字〔2005〕第06号)予以维持。
　　本院认为：本案为侵犯商标权民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第六条的规定，侵权商品的查封扣押地法院有管辖权。云南省工商局在昆明市场扣留了汕头康王公司的侵权产品，昆明是侵权商品的查封扣押地，昆明市中级人民法院对本案依法享有管辖权。国家工商行政管理总局2005年9月30日作出的已生效的工商复字(2005)第137号行政复议决定书对云南省工商局2005年5月8日作出的《扣留(封存)财物通知书》（云工商公字〔2005〕第06号)予以维持，因此，侵权产品在昆明市销售并被工商行政机关依法查封扣押的事实并未因昆明市工商局的处罚决定被撤销而发生改变。再审申请人主张的一审法院对本案没有管辖权的申请再审理由不能成立。
　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第(三)款规定“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查”。在本案诉讼之前，再审被申请人的第1130744号商标已被昆明中院在其他案件中认定为驰名商标。在本案诉讼中，再审被申请人云南滇虹公司在起诉书中基于其曾被认定为驰名商标的事实，要求给予保护。因汕头康王公司在一审中对第1130744号商标驰名的事实提出异议，一审法院对该商标是否驰名的事实进行审查并无不当。一审法院根据双方当事人的举证质证情况，审查了第1130744号商标使用的持续时间、相关公众对该商标的知晓程度、该商标宣传的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及使用该商标的商品的销售业绩等相关因素，认定第1130744号商标为驰名商标，符合商标法第十四条的规定。再审申请人的此项申请再审理由不能成立。
　　由于被控侵权商品的经销者承认该商品是由再审申请人生产提供，该事实已被国家工商总局的生效行政复议决定所确认，再审申请人对该复议决定并无异议，因此，再审申请人关于被控侵权商品不能确认是由其生产的主张不能成立。再审申请人在其生产销售的洗发液(露)的正面显著位置使用了第3125776号“康王Kanwan”商标，但是未加注册商标标记；再审申请人在部分被控侵权商品的背面不显著位置上还使用了其第3125775号“Kanwan”注册商标。再审申请人在洗发水商品上使用未注册商标，应当尊重、避让在先权利。云南滇虹公司的“康王”商标已成为驰名商标，其生产的“康王”牌复方酮康唑发用洗剂具有较高的知名度。再审申请人在洗发液商品上使用“康王Kanwan”商标并在其洗发液商品包装上突出宣传其去屑功效，由于“康王”二字与再审被申请人的“康王”驰名商标文字、读音相同，虽然在“康王”二字之下还有拼音字母，但文字比拼音字母更容易引起消费者的关注，该商标标识与再审被申请人的“康王”文字商标构成近似，足以误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。原审判决根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定，认定再审申请人的行为侵犯了再审被申请人的第1130744号“康王”商标专用权，并无不当。因此，再审申请人关于商标延伸使用不构成侵权的申请再审理由不能成立。
　　综上，再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
　　驳回汕头市康王精细化工实业有限公司的再审申请。
　　
　　 　
　　 　
　　 　

 

　　
审　判　长　于晓白
审　判　员　殷少平
代理审判员　夏君丽
二○○八年十二月二十日
书　记　员　包　硕